赵言明

摘 要：近两年来，“反杀”案等几件案件引起了社会的高度关注，同时也将正当防卫、防卫过当这两个刑法上的概念推上了热议的话题。究其原因是该几起案件中对于当事人来说都涉及到案件性质的定性问题，因而引起社会的关注，引发社会对正当防卫、防卫过当的界定以及界定的意义的讨论。对于正确认定正当防卫，不仅仅是处理案件的需要，也是维护当事人合法权益的需要，更是体现法治社会公平正义的需要。

关键词：正当防卫;防卫过当;界限：意义

于某在母亲被逼债人侮辱报警求助无效的情况下奋起反抗，导致一人死亡，一人重伤，一人轻伤的结果;刘某持刀砍人被别人抢刀杀死案件都涉及到案件性质的判断，案件性质的认定决定了涉案当事人的命运。因此，案涉的当事人是否能构成正当防卫成为案件定性的关键。这其中有被一审认定为故意伤害二审认定为防卫过当的，有的在案发后检察机关及早介入指导定性最终认定为正当防卫的。这么几起案件中，正当防卫成为了人们热烈讨论的话题，那么，究竟什么才叫正当防卫、什么才叫防卫过当、正当防卫的认定、防卫过当的认定，正确认定正当防卫的意义等，笔者试图从上述的角度进行分析。

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而，对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。[1]当防卫源于一个古老的格言——“一个人的家是自己的城堡”。在普通法里，自我防卫和对财产侵害的防卫是一种辩护事由。法律将一个人的房屋称作他的城堡，就意味着他能在里面进行自我防卫，并拥有极高的防卫限度。《人民法院报》曾近刊载过一篇论文，文中有一个小故事，纽约警局接到举报称在一座桥下的一个垃圾桶里有违禁品，警方接报后来到现场，发现一个垃圾桶，搜查后发现了违禁品，同时也发现了一个居住在垃圾桶里的乞丐，为此，纽约警方被告上法庭。这个故事很好的诠释了正当防卫的范围和限度。也就是说正当防卫的由来有着悠久的历史渊源，不是现代法治的产物，是人类对个人权利和财产保护的天生的要求。

防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为。[2]也就是对于不法侵害进行防卫时所产生的后果超过了防卫的限度，给不法侵害人造成了与其不法侵害行为不匹配的后果而需要承担法律责任的防卫行为。《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。[3]20条第三款的规定是防卫过当的例外情况。因此对于除20条第三款规定的不法侵害在采取防卫措施时还是要把握防卫的限度的。

既然需要把握防卫的限度，那么势必要明确这二者的界限，笔者认为，明确二者的界限要把握以下几点：

首先，要判断行为的性质。对于对方采取的行为是否威胁到当事人的人身或者财产的安全，对当事人的合法的权益是否产生损害，这是判断对方的行为是否是不法行为，进而判断是否需要进行防卫。如果对方的行为不是不法行为，也没有侵害个人或者集体或者其他第三人的合法权益，则不能采取防卫措施，一旦采取措施可能侵害对方的合法权益而被认定为防卫过当或者其他故意犯罪承担法律责任。

其次，要判断行为的时间点。对于不法侵害进行防卫必须要求是在不法侵害正在进行时，而不是不法侵害还没有开始或者不法侵害已经结束。如果不法侵害还没有开始或者根本就不存在，可能会发生假象防卫的情况而要承当责任;如果不法侵害已经结束，此时再进行防卫则可能会失去防卫的时机而发生事后防卫造成后果，也需要承担责任。

再次，要判断行为的程度。对于不法侵害行为的程度的认定对于选择防卫措施有至关重要的作用。如果对程度判断错误，很有可能会带来不必要的后果，容易造成防卫过当。如果不法行为人在侵害时没有任何的伤害的言行，被侵害人采取激烈的防卫措施给侵害人造成诸如重伤、死亡等严重的后果，那么被侵害人就会被认定为防卫过当而要承当法律责任。

第四，要判断行为所针对的对象。如果别人不是对于个人或者集体或者其他第三人的人身或者财产进行侵害，而是对其他不会影响别人人身或者财产权益的物品或者其他进行实施一定的行为，虽然可能表面上看起来比较过分，但是也不是可以进行正当防卫的理由。如果此时进行干涉产生一些后果可能会因为行为的无因性而需要承担法律责任。

第五，要判断行为的危害性。行为对于当事人而言，一定要对其合法的人身或者财产权益进行侵害，才能视为对当事人而言具有危害性，才有正当防卫的前提条件，才能对该具有危害性的行为进行防卫。此时的防卫措施要与侵害行为的危害程度相适应，不能显著高于侵害的程度，如果显著高于侵害的程度则会引起防卫过当的后果。

由于正当防卫与防卫过当之间的界限并不是很清楚，甚至有些情形下，很难判断危害行为的程度，从而无法选择方位的措施，以及防卫的限度，往往导致防卫行为人因判断错误而需要承担责任。因此正确划分正当防卫与防卫過当的界限具有积极地意义。

第一，划分正当防卫与防卫过当的界限，有利于增强被侵害人维护自身合法权益的决心。明确了哪些行为发生后可以反抗，对于被侵害人来说，反抗措施的采取就有了法律上的依据，对于自身的反抗行为有了清醒的认识，采取的措施也就有了明确的目的性。尤其是在一些严重不法侵害发生时，如果被侵害人能够判断该不法侵害行为可以进行无限防卫时，其反抗不法侵害维护自身合法权益的信心会增强，决心也会比较大。

第二，划分正当防卫与防卫过当的界限，有利于打击不法侵害行为，有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪。现实生活中，经常有人遇到不法侵害行为时不知道如何处理，既想反抗，但是有不知道怎么反抗，往往忍气吞声，默默地忍受不法侵害行为对其造成的伤害。明确了界限后，对于遭受的不法侵害可以奋起反抗，大致能知道只要不造成一定的后果就没有大的问题。对于不法侵害来讲，侵害行为引起被侵害人的反抗的几率越大，其实施的难度越大，成功的可能性越小，对社会的危害性越小，对于打击不法侵害行为，维护社会的秩序具有重大的意义。

第三，划分正当防卫与防卫过当的界限，有利于避免在冲突过程中发生不必要的严重后果。如果明确了划分正当防卫与防卫过当的界限，就会约束被侵害人在采取措施前对于不法侵害行为有一个大致的判断，是否属于可以防卫的情形，对于自身或者其他的合法的人身、财产权利是否遭到侵害，对于人身的危险性有多大等，决定了防卫人采取什么样的防卫手段。如果不加以区分界限，容易导致防卫人采取过激的或者失当的措施，使得不法侵害人遭到与其侵害程度不相匹配的反击，从而对其造成伤害，这样就会产生各方当事人都需要为自己的行为付出惨重的代价，这与法律规定正当防卫制度的立法初衷相背离。

第四，划分正当防卫与防卫过当的界限，有利于鼓励广大人民群众积极与犯罪行为作斗争。对于一些违法犯罪行为，很多人都会采取漠然置之的态度，一副事不关己高高挂起的样子，好像违法犯罪行为与其没有交集。一方面是对不法侵害行为的漠视，一方面也是面对不法行为该如何去制止或者采取何种方式才是适当的选择的困难。确实，对于一些法制意识比较淡薄，法律知识比较匮乏的群众来说，自己的行为会造成什么样的后果，是否自己采取的行为会违法，是否会因为自己的行为承担相应的法律后果，这些在不法行为正在进行过程中，没有清晰的判断，根本无法采取措施。明确了界限后，就可以积极地与犯罪行为作斗争而无违法的担忧，维护国家的、公共的、自己的或者他人的合法权益。

第五，划分正当防卫与防卫过当的界限，有利于正确划清责任，维护社会秩序。如果行为被认定为正当防卫，那么只要行为没有超过必要的限度，就不需要承担责任;反之虽然行为被认定为正当防卫，但是防卫的措施明显超过了必要的限度，那么对于超过必要限度的行为就要受到法律的评价，承担相应的法律责任。明确了界限后，对于正确区分责任正确适用法律有着重要的意义。

参考文献：

[1]高铭暄.马克昌.《刑法学》第3版.北京.北京大学出版社.高等教育出版社.2007.

[2]百度百科.防卫过当.https：//baike.baidu.com/item/防卫过当.2018.9.11.

[3]百度百科.正当防卫.https：//baike.baidu.com/item/正当防卫.295034/2018.9.11.