伍禹琪

摘 要：市场经济的发展衍生了诸多新型非典型担保制度，让与担保就是其中之一。由于无具体法律规定，司法实务中难以得出一致结论，这反映了当前法律已存在明显滞后性，信用担保制度亟待改革和健全。本文力求通过对让与担保的实质特征进行细致分析，探讨让与担保的法律性质，论证设立让与担保制度的可行性和必要性，提出完善让与担保制度的措施。

关键词：让与担保;必要性;可行性;完善措施

一、让与担保的法律性质

让与担保，是指出于担保债权实现的目的，债权人以取得担保物的所有权为前提，担保人与债权人约定，一旦债务得到清偿，担保物的所有权便返还于担保人，若债务未获清偿，担保权人可就该担保物的价值优先受偿的非典型担保物权。

让与担保的法律性质是指让与担保权应归属于哪一权利体系。学界曾有观点认为让与担保属债权，应当以合同法对其进行规制，这一观点巧妙的避开了让与担保违反物权法定原则这个争议热点，但国内知名学者普遍不赞同让与担保属债权的观点。国内主流观点认为让与担保是一种物权。本文认为，让与担保是一种非典型担保制度，是一种人为约定的担保方式，表现形式为既有担保方式如抵押和合同等多种民事法律关系的结合，即让与行为和担保意思表示的统一。与物权法规定的典型担保物权相比，让与担保比抵押更具担保效力和操作安全性，比质押有着更大的担保物范围，不局限于动产，并能促进物尽其用，最大地发挥物的使用价值，是现有法定物权与合同行为的结合体。

二、设立让与担保的必要性

（一）让与担保相比典型担保物权存在优点

與抵押相比，让与担保具备了抵押的所有优点，不仅保持了担保人对担保物持续的使用、收益状态，还能在最大程度上做到物尽其用。此外，由于让与担保的担保权人享有对物的所有权，一旦到期债务无法得到清偿，担保权人对担保物的处置、变卖有更强的自主性和控制力。质押因其简便快捷的特点而在社会生活中被普遍适用，但其必须转移质物占有和质权标的局限性显而易见，大大束缚了质押的实际担保效力。相比之下，让与担保的担保物范围不仅包括动产，还包括不动产和法律未禁止担保的其他财产，大大扩展了实际操作空间，且以动产进行担保不需要强制转移担保物的占有，仍由担保人持有该动产，适应了市场经济充分发挥物的使用价值的需要。

（二）满足市场经济发展的需要

随着国家相关鼓励、扶持自主创业政策的接连出台，中小企业如雨后春笋般遍布于神州大地，但随之而来的贷款难的突出问题却不可忽视。让与担保作为一种新型担保制度，能较好地缓解小微企业融资难的问题。一方面，银行为国有企业，资金雄厚，将企业财产所有权转移给银行设立让与担保，小微企业对财产安全无需有过多的顾虑。另一方面由于企业将财产转移给银行所有，银行对企业资产有了充分的了解，也有了足够的支配力，贷款回流的安全性大大提高，即使企业最终破产难以还款，银行也可变卖所支配的担保物获得一定补偿。

三、设立让与担保的可行性

（一）立法动态和司法实践中出现的新动向

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条在某种程度上填补了现今的法律空白，回应了现实需求，尽管没有明确说明这种买卖合同就是借贷合同的担保，但在实际上是确认这种担保形式的。 我国司法目前对让与担保类似于于“流质条款”而绝对无效的论断有了明显的松动，司法解释并未明确点明让与担保的法律地位，却为正式确立让与担保制度提供了一定的法学理论支撑和现实可能性。

（二）让与担保不违反物权法基本原理

第一，让与担保非流质契约。物权法禁止流质契约的存在，而让与担保常常因其表面上与流质契约相似而饱受诟病，但让与担保的双方当事人并非预先约定由债权人直接取得担保物的所有权，而是负有清算的义务，如何具体处分该标的物，债权人需与担保人再次协商。

第二，让与担保不违反物权法原则。让与担保在本质上是所有权转移和担保合同法律关系的结合，仅是当事人对现有物权的一种具体应用，由债权人获得标的物所有权，因而不存在创设新物权的问题。其次，让与担保制度形成于习惯法，而物权法定中的“法”也应当包含习惯法。

四、让与担保制度的完善措施

（一）明确让与担保制度的属性和实现方式

对让与担保的实现方式进行具体规范，避免因触犯流质契约而无效。让与担保合同应当明确写明，当到期债务无法清偿时，担保权人负有一种清算义务，对担保物的价值和债权数额之间的差额进行清算，担保物价值高于债权数额的，担保权人可将担保物进行变价并就所得价款优先受偿，余额则返还给担保人;担保物价值低于债权数额的，双方当事人可作出折价协议，由债权人直接取得标的物的所有权，从而以代物清偿的方式清偿债务。

此外，明确让与担保在处分上的从属性，让与担保作为一种担保制度，目的是为了担保债权的实现，在效力上应从属于主合同。应参照合同法的相关规定确立其法律属性，在主债权、主债务转让、变更等法律问题上以合同法为依据，适用法律。

（二）参照按揭制度

我国的按揭制度从香港引进，至今未被制定法所规定，当前，按揭合同引发的纠纷，法院普遍依据《合同法》《民法总则》及相关司法解释将其视作普通借贷纠纷而作出判决。由于让与担保与按揭制度有着相同的产生背景;有着相同担保目的和担保功能;都需要事先移转所有权;都能最大程度发挥担保物的利用效率。因而让与担保在制度设计和法律认定上均可参照按揭制度。从本质上说，让与担保作为一种非典型担保，表现形式为既有担保方式如抵押和合同等多种民事法律关系的结合，是一种人为约定的担保方式，是当事人意思自治达成的契约联立。在具体制定法出台条件仍不成熟的今天，借鉴按揭制度，以习惯法确立其的法律地位，依据现行的《合同法》及相关司法解释处理有关让与担保的纠纷，符合我国国情，能适应社会经济发展的需要。

参考文献：

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