李思思

摘 要：债务加入中债务人与第三人所负债务属于连带债务还是不真正连带债务的划分不能简单、笼统的采取一刀切的方式，应该从债务加入的类型来进行划分判断。

关键词：债务加入;概念;构成

一、债务加入的构成要件

（1）债务合法有效。在债务加入中，债务人与第三人共同负担的是同一债务。原债务是否合法有效关系到第三人对债务是否承担履行清偿义务。因此，债务合法有效是债务加入构成要件的必要条件之一。若原债务违法不成立，或者是被认定无效，或被当事人撤销，则第三人得以免除债务清偿责任。

（2）当事人意思表示真实、明确、一致。债务加入制度是一项典型加重第三人义务的民事制度，尽管其存在自身诸多的原因行为。债务加入应该在当事人合意或单方的下达成不改变原债务人债务的基础上，第三人加入债务负担的契约或允诺。首先，该契约或允诺，应该是当事人真实意思表示，而不是在被胁迫、欺诈等情况下作出。其次，当事人可以在契約或单方允诺中就债务加入的种类、范围、金额、履行期间等进行明确，否则只有结合当事人签约或允诺的事实行为来判断意思表示是否明确。第三，三方当事人共同签订债务契约，当然反映了当事人意思表示一致。

（3）债务具有可移转性。日本学者认为，可转移性就是，债务的内容必须是除债务人以外的第三人亦能够履行之财物。债务加入是第三人与债务人就原债务的全部或部分共同承担清偿责任，那么这就必须要求原债务必须具有可转移性。一般而言存在以下几种债务不可转移的情形：

第一，按照法律规定不能移转。当事人之间就债务加入合意订立的契约，若因其契约违反法律的强制性规定，仍然归属无效，比如当事人恶意串通损害国家集体利益。

第二，按照债务性质不能移转。若债务具有人身属性，必须债务人本人亲自履行，那么该债务不能移转，不能成为债务加入的内容。对于性质不能移转的债务，原则上除债权人同意移转外，不应成立债务加入。

第三，按照约定不能移转的。当事人在合同中约定债务不得移转，当事人应该按照合同的约定，不得对该债务进行移转。

二、债务加入法律特征及性质

（1）债务加入的同一性。债的同一性是指通过保持债务内容和债权主体的同一性从而实现债务关系的同一性。债的同一性是债之移转制度的前提条件，这是其与债务更新制度的根本区别。债务加入前后，债权主体没有发生变化。第三人与债务人向债权人所负担的债务内容是同一的，第三人是在原债务的范围内全部或部分承担，没有与债权人形成新的债务关系，说明债务内容是同的。同理，第三人加入债务后，得享有原债务人对于债权人的相关抗辩权和债务合同上的从属权利，当然此时原债务人的上述权利依旧存在。

（2）债务加入的相对无因性。债务加入具有无因性。在债务加入关系中，债务加入契约是原债务契约的基础原因行为。理论界的通说认为债务加入契约有效、撤销、被追认、解除与否并不影响原债务契约的效力。债务承担合同是债务加入的原因行为，第三人与债务人之间的内部关系如何，其协议无效或被撤销时，不但债务契约的效力不受影响，且债务加入的效力亦不受影响。债务加入契约成立后即与基础原因行为相分离，第三人不能援用与原债务人之间的法律关系及其承担原因、条件变化等因素抗辩债权人。

当然，债务加入无因性不是绝对的，根据意思自治的原则当事人可以通过合同约定形式排除对无因性的适用，此时债务加入又体现了它相对无因性的一面。这样对于债权人的债权实现和对债权债务的合理流转社会主义市场经济秩序的正常发展，均具有十分重要的意义。

（3）债务人与第三人对债权人承担连带债务。第三人加入后，债务人与第三人共同负担向债权人清偿债务的责任，而该债务属于连带债务还是不真正连带债务理论界尚有争议。我国大陆的多数学者认为，属连带债务。我国司法实务中也认为是连带债务。

债务加入分为债务人与第三人契约、第三人与债权人契约、三方契约以及第三人单方允诺。那么，在没有债务人参加订立契约的债务加入情形中，第三人与债权人契约、第三人单方允诺形成的债务与债务人和债权人之间形成的债务的发生原因不相同;且因为债务没有参与，在第三人单独向债权履行清偿责任后，此时不发生内部清偿;此种情形下的形成的债为不真正连带债务。另外，在有债务人参加订立契约的债务加入情形中，要根据协议中是否约定有第三人与债务人就负担连带债务的相关意思表示，约定有则是连带债务，反之则是不真正连带债务。

德国学者阿依舍雷提出的不真正连带债务理论，学界仍有争议。理论区分在债务加入制度设计价值上没有多大意义。因此，在当下我国法律没有对不真正连带债务作出明文规定，且不真正连带债务理论体系尚不十分成熟的情况下，按照司法实务中现行的处断方式，将债务加入的债务定性为连带责任。

三、债务加入的法律效力

（1）第三人抗辩权。第三人的抗辩权主要发生在其与债权人之间。在债务加入制度设计中，重点在于对债权人、债务人、第三人的利益关系进行平衡，使之发挥债务加入制度的价值作用。第三人作为新的债务人，其是否享有抗辩权，享有何种抗辩权更是其核心。第三人成为新债务人，取得债务地位，其向债权人承担履行清偿债务的义务，此时原债务人未脱离债务，债权人仍然有权向其主张债权。基于债的同一性原理，原则上第三人可以援引原债务人对债权人的相关抗辩事由。

对于抗辩权的行使，笔者同意林诚二的观点，第三人债务加入是对原债务的继受，此时债务数量未发生变化，债务人数量重叠增加，原债务人不脱离债务关系，第三人是承担债务的基础在于债权人与债务人之间的债务关系。因此，第三人当然的享有原债务人对于债权人的抗辩，这种抗辩不应该以债务加入的时间进行限制划分，应该溯及至债务人与债权人之间的债务形成之时，这样对于第三人也才公平。第三人无权援引第三人与债务人之间因债务承担所产生的对抗事由对抗债权人。债务人可以向债务人主张不当得利、无因管理等法律关系寻求救济。

在债务加入契约中，第三人所有基于债务加入契约的抗辩事由，都可对抗债权人。若第三人是受债务人欺诈、胁迫而加入债务中，第三人对债权人的抗辩权则分情况讨论：一是在第三人与债权人签订债务加入契约的，债权人明知的，第三人有权撤销债务加入契约;二是第三人与债务人订立债务加入契约的，第三人都有权撤销，而不论债权人是否明知。

需要指出的是，第三人一般不应享有向债权人主张撤销权和解除权，债务是否继续存续的权利应该交由债务人专属享有，因为即便存在债务可撤销、解除的情形，也不能就认为一定对债务人不利，所以从保护债务利益角度出发，该项权利应该交由债务人掌控。

（2）从权利和从债务。第三人所承担的债务应该以原债务的范围为限，不得超出原债务范围。第三人对于债务所发生的从债务亦应一并继受。

原债务关系上存续的担保法律关系，因债务人并不脱离债务关系，所以担保人的担保利益不受影响，所以该担保在债务加入成立后应存续，不需要经过保证人的书面或口头同意。

债务加入中的从债务主要包含利息之债、违约金等。债权人既有权向债务人请求主债务，亦有权向债务人主张债务利息，该项权利属于债权人的基本权利。