张晓清

摘 要：到目前为止，我国民事立法上尚未建立债务加入制度。债的移转制度经历了从禁止到渐渐认可的曲折过程。在1986年《民法通则》以前，没有关于当事人可自行协商转让债权债务的规定，《经济合同法》中也只规定了企业合并的，由合并后的主体承受原企业的债权债务。《民法通则》第9l条第一次规定了债之移转制度，不过该条规定比较简略，将债权让与与债务承担一并规定，且规定转让不得牟利。《合同法》比较完整规定了的债之移转制度，但是仍旧对于债务加入制度没有做出规定。

关键词：立法;司法;运用

一、债务加入制度的立法现状

（1）我国尚未对债务加入制度进行立法。正是因为我国民事立法中债务加入制度的缺位，导致司法审判实践中对债务加入制度及其相类似制度的认定出现十分混乱的情形。目前，司法审判实践中，对债务加入法律关系案件一般采取两种审判模式：一是，套用《合同法》第84条或者认定为保证，但在实体处理上表现为裁判结果与债务加入认定结果一致从而达到保护债权人利益效果;二是，直接引入债务加入制度，进行认定裁判，但是缺乏法律依据，有点师出无名的感觉。虽然江苏省高级人民法院在《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》中对债务加入有明确规定，但其效力上看不属于国家立法，其适用范围上看相对狭小。

（2）债务加入制度具有重要的立法价值。首先，由于我国民事立法没有对债务加入制度进行明确规定，造成司法实践中裁判缺乏相应的法律依据。因此，对债务加入制度进行立法是现行审判实务的需要亦是社会经济发展的必然要求。

其次，由于债务加入制度在定义、构成要件、存在类型、法律后果上理论界和司法实务界尚存在诸多争议，厘清上述问题需要国家立法机关进行权威的立法。

第三，由于社会经济交往过程中，由于当事人的法律意识和法律水平参差不齐，其签订的债务承担协议不规范，意思表示与真实意思之间往往有出入，若无明确的债务加入立法规定，很难保护当事人的合法权益。

综上，笔者认为债务加入制度有着其独立的制度功能和保障、融通价值，应属于一项独立的民事法律制度，具有重要的立法价值。

二、债务加入制度的立法研究及建议

（1）民法典草案对债务加入制度的研究。我国对债务加入的立法研究主要集中表现为梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授所主持制定的三部民法典草案。

三部民法典草案中均认可债务加入制度。但是梁版仅认可部分债务移转为并存的債务承担，未全部移转的债务概括在内。三部草案均认为债务加入的成立无需债权人的同意，都认为专属于债务人的债务不移转。三部草案没有对债务加入的类型进行规定。三部草案基本未涉及到债务加入的成立形式。从债务加入契约的生效来来看，梁版与徐氏均未提及，王版中虽有规定但没有债务人与第三人签订的债务加入契约效力的规定。从第三人抗辩权来看，三部草案均认为第三人享有援用债务人对债权人的抗辩事由。从是否无因性来看，王版没有规定，梁版规定闪烁其词，徐版认为属于无因性。而诉讼时效和第三人的撤销权仅有梁版有一定简略规定。由此可见，三部草案问题重重，对于债务加入的概念、订立形式、效力、类型、范围，是否具有相对无因性没有一致规定，或是根本就没有规定，他们均没有实现债务加入制度立法的目的与效果。

（2）债务加入的立法建议。债务加入制度在我国民事立法上的缺失导致审判实务中，法院认定的困难，判决结果的不统一，使得司法丧失了其严肃性，为避免这种情况的发生，其根本的解决办法就是对债务加入制度进行立法。在未来的立法中，笔者建议从以下几个方面着手：

首先，债务加入概念的重点在于：①第三人与债务人负担的是同一债务;②债务人不因债务人人数增加而免除其债务负担之义务;③合同不是债务加入成立唯一形式，单方允诺亦可成立。

其次，债务加入的法律特征上，由于不真正连带责任理论的不成熟，连带责任与不真正连带责任在实体处理上区别较小，宜规定第三人与原债务人之间承担的是连带责任。

第三，在法律性质上规定债务加入遵循债之关系的相对无因性理论，债务人与第三人之间的债务承担合同不影响债务加入效力，这样才能确保债权人利益不受损害。

第四，在债务加入制度设计，为平衡第三人、债务人、债权人之关系，应规定原债务人不脱离原债务，保障债权人权益;第三人得享有援用原债务人对债权人的抗辩事由，保障第三人权益;同时还应规定债务加入契约的撤销权与解除权，体现债务加入的灵活性。这样规定才能充分保障三方当事人的合法权益，才能保证立法的效果是积极的，才能体现债务加入制度对经济交易秩序的稳定。

第五，立法时宜先制定一些一般性规定。由于立法本身具有高度的盖然性，又具有滞后性，同时还要求其明确性的特点，建议在目前对债务加入制度适用时间较短、相关理论研究尚不充分的情形下，在立法时先制定一些一般性、原则性的规定，施行一段时期后再辅以司法解释的形式予以补充，通过实践再进行立法修改。

三、债务加入制度现阶段在司法实务中如何运用

因为我国目前尚未对债务加入立法，即便在今后的民法典中进行立法，这也有个相当长的立法空白期。对于在这期间，司法实务中针对债务加入性质的案件将如何处理是人民法院必须面对的一个问题，对此笔者有如下建议：

首先，综合采用诚实信用、意思自治、公平原则等原则进行认定。司法实务界一般认为《合同法》第84条规定属于免责的债务承担，因此较少适用该条规定处理债务加入相关案件。虽然较少适用，依然应厘清该条规定并非债务加入。在司法实践中，当没有类似的规范适用时，可以根据合同约定及相关法律原则作出裁判。因此，人民法院可适用诚实信用原则、意思自治原则、公平原则对债务加入法律关系进行认定。这几项原则是合同法的基础性原则，采用这些原则既是法律所允许的，体现了私法自治，又保障了当事人之间的利益平衡。

其次，可以从第三人做出的债务加入的意思是否真实明确来判断，是否属于债务加入。第三人单方允诺是债务加入的新形式，亦是审判实践中认定的难点，人民法院审理时应当通过询问、调查、逻辑推理等方法和手段查明第三人在允诺或签字时的真实意思，作出是否属于债务加入的认定。

第三，运用债务加入的构成要件进行认定。人民法院在对债务加入认定时，可以通过原债务是否有效存在、债务是否具有可移转型、当事人之间是否达成债务加入的合意等债务加入的构成要件来案件逐项扫描，如果不违反上述构成要件的必要性规定，那么就可以将案件进行债务加入的认定判决。

第四，与类似制度比较后进行排除认定。人民法院在对债务加入认定时，可以通过与免责的债务承担、保证、履行承担、第三人代为履行制度进行比较，若均与这些制度不相符合，则认定为债务加入较为适宜。该方法在对被告辩解的分析时适用为宜，因为人民法院不可能在每个案件中面面俱到的进行举例排除。

第五，在立法前最高人民法院可以发布一些关于债务加入的典型案例，以便指导各级人民法院审理此类案件。我国虽然不属于判例法国家，但是最近几年最高院发布的典型案例在地方各级法院的审判工作中带来十分强大的影响力，这样既统一了认识，提高了审判的效率，所以债务加入制度亦可以采用发布典型案例的方法，减少当前的司法实践的认识误差，改变当前债务加入审理混乱的局面。