潘星丞

受贿罪“为他人谋取利益”(下称“谋利”)的认定一直是困扰我国司法的难题，相关的理论争议不断，司法解释制定频繁。2016年4月18日，“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第13条对“谋利”进行了详细规定，它体现了对该问题的最新理论成果与最权威司法认知，是进一步研究的基础。但是，《解释》是否起到了预期效果？本文以此为切入点，通过实证考察揭示所存在的问题，进而展开理论反思与重构，在研究路径上转向教义分析，在研究结论上转向职务属性说。

一、“谋利”认定的实用主义尝试及其结果之不尽如人意

(一)“谋利”认定的新尝试：由理论争议转向实用主义

关于受贿罪的“谋利”，现有研究存在四种代表性学说，最初的旧客观说要求实施谋利行为(实施说),难以满足处罚需要，遂发展出新客观说(承诺说)、主观说及取消论。本文如加入论战，易造成研究重复；如全然不顾现有研究，亦不合适。而以《解释》作为考察标本，则可事半功倍，因为《解释》全面体现了当前的理论认知，还反映了一种新的司法尝试，具有研究标本的意义。

第一，《解释》第13条规定了四种谋利情形，分别对应四种学说：(1)客观谋利：“实际或者承诺谋利的”(第1款第1项)，这体现了旧客观说与新客观说；(2)主观谋利：“明知他人有具体请托事项的”(第1款第2项)，这明显采取了主观说；(3)事后受贿：“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”(第1款第3项)；(4)礼金受贿：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺谋利”(第2款)。事后受贿与礼金受贿以司法解释的形式变相取消了刑法规定的谋利要件[注]陈兴良：《为他人谋取利益的性质与认定——以两高贪污贿赂司法解释为中心》，《法学评论》2016年第4期。。

第二，《解释》体现了对“谋利”认定的新尝试：由理论争议转向实用主义。(1)它搁置争议，兼采四种学说，以求最全面地扩大处罚。(2)事后受贿与礼金受贿被认为突破了立法限制，有批评者认为这不是“释法”，而是“造法”[注]叶良芳：《“为他人谋取利益”的一种实用主义诠释——〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 〉第13条评析》，《浙江社会科学》2016年第8期。。为了应对这一诘难，两种新学说已悄然产生：①客观处罚条件说：谋利行为只是受贿罪的客观处罚条件，不需要与非法收受财物的故意相对应[注]孙国祥：《“礼金”入罪的理据与认定》，《法学评论》2016年第5期。。这样，对于事后受贿而言，行为人实施谋利行为时不需要具有对应的受贿故意；事后受财时只要意识到该财物是先前的谋利行为的对价，就具备受贿故意，该当受贿罪。②心理联想说：事后受贿只要求行为人在履职时具有“事后收受职务行为对价的期待或心理联想”，礼金受贿只要求行为人受财时产生将来为对方谋利的“心理联想”[注]黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，《中国法学》2017年第4期。。该说仍承认“谋利”属构成要件，但为了与受贿故意对应，将受贿故意扩大解释为“心理联想”。新学说是否正确，暂且不论，但可以说明罪刑法定的诘难是可以通过理论创新来化解的，因而更重要的是实用主义的目标能否达成。

(二)实用主义尝试的结果不尽如人意：基于实证素材的假设与检验

《解释》的目标有二：(1)统一司法适用，这是一切司法解释的主观目标，旨在约束司法人员；(2)提高反腐效益，这是《解释》所特有的客观目标。但经实证检验，这两个目标的结果都不尽如人意。

1.客观目标之不尽如人意：《解释》无助于受贿预防

《解释》对于“谋利”的突破在于事后受贿与礼金受贿，二者的贿赂均为礼品礼金，《解释》将这两种情形纳入刑法[注]裴显鼎、苗有水、刘为波等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法(应用)》2016年第19期。，如果说《解释》的效果符合预期，则“违规收送礼品礼金”现象会大为减少(假设1)。为检验该假设，我们以《解释》实施前1年(2015年4月-2016年4月)与实施后1年(2016年4月-2017年4月)的情况进行对比，根据中纪委发布的违反中央八项规定精神情况月报表，制作关于礼金问题的绝对值与相对值的线状图与趋势线(线性)，见图1、图2。

图1 《解释》实施前后各1年的礼金问题绝对值

图2 《解释》实施前后各1年的礼金问题相对值

以上图表揭示，《解释》实施后，礼金问题不降反升。《解释》实施前1年的月均礼金问题数为583件，占月均“违反八项规定”总问题数3697件的15.78%，《解释》实施后1年的月均礼金问题数为634件，占总问题数3343件的18.96%。《解释》实施后，总问题数下降了，但礼金问题的绝对值与相对值却上升了。这表明，“假设1”被证伪，《解释》对于事后受贿、礼金受贿并未产生预期效果。

另外，客观谋利与主观谋利的规定原已有之，《解释》未做任何修改，其效果亦不可能改观。因此可得出结论：《解释》未能产生预期效果。

2.主观目标之结果不尽如人意：《解释》几乎被法官虚置

若《解释》能统一司法适用，则“谋利”的认定均应适用之(假设2)。为检验这一假设，本文从中国裁判文书网采样分析。(1)样本A：案由为“受贿”，以“关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释”为关键字进行全文检索，并将样本的裁判日期设置为“2016.4.19-2017.4.18”，由此形成《解释》实施的第1年的全样本[注]采集日期为2018年9月10日。该关键字可将《解释》实施后的所有受贿案纳入，因为《刑法修正案(九)》后受贿罪的定罪量刑必须适用《解释》；同时，《解释》已实施3年，以第1年为样本，是因为：可避免裁判文书上网的滞后性，形成全样本；可避免非法治因素(如后续出台的反腐政策)的影响；仍具备随机性，在任何时期均可作为观察样本。。(2)样本B：以“第十三条”为关键字进行第二次全文检索，这是《解释》实施后1年内被适用于“谋利”认定的全样本。如“假设2”为真，则样本B与样本A应完全相同或大致相同。但实际上，样本A为5024例，样本B为508例[注]搜索到裁判文书540份，除去重复的31份，以及无关的1份，共508份。，仅占10.11%，这表明法官在认定“谋利”时，适用《解释》第13条的热情不高，援引率极低，“假设2”被证伪。

这或是由于大多情形(89.89%)下法官可无争议地认定“谋利”，无须援引《解释》，必须援引的情形主要是：(1)事后受贿与礼金受贿(这是《解释》的“突破”)，这样，样本B应多为事后受贿与礼金受贿(假设3)；(2)对“谋利”存在争议的情形，这样，样本B中的援引应集中在“判决说理”部分(假设4)。

为检验这两个假设，我们深入这508件受贿案内部，查明第13条的具体援引内容及对应的谋利情形(检验“假设3”)，并查明具体援引位置(检验“假设4”)，统计结果如下(表1)：

表1 《解释》第13条的适用情况统计

①508份裁判文书中,有5份存在不同犯罪事实,援引了两项“第13条”的具体条款,故援引频次总计513次。

从该统计可发现几个结论：(1)“假设3”被证伪。事后受贿援引频次为21次，占样本B的4.09%，占样本A的0.41%；礼金受贿的援引频次为47次，在样本B中占9.16%，在样本A中仅占0.94%，这表明《解释》对于扩大法网几无助益。(2)“假设4”被证伪。在508份裁判文书中，“谋利”仍是最重要的争点，但法官较少援引《解释》。从援引位置看，“判决说理”仅占24.95%，“判决依据”则为73.10%，可以说，《解释》对于“谋利”争议的解决并无明显作用，判决援引更多是象征性的。例如，在508例中，有10例在“判决说理”与“判决依据”均未提及《解释》第13条，仅是在正文后的“判决附录”列出。(3)“假设2”被进一步证伪。从援引内容看，司法较少按《解释》区分四种谋利情形，援引频次最多的仅指明“第13条”(包含四种情形)，共240次，占46.69%；其次是“第13条第一款”(包含三种情形)，共113次，占22.03%。二者合计68.72%。这从实质上“架空”了《解释》第13条，因为不加区分的粗线条援引，与不适用《解释》而直接适用《刑法》并无区别。

基于以上，我们得出一个让人意想不到的结论：《解释》第13条在司法中实际上已被虚置，对统一司法适用几无助益，这进一步表明：其所采纳的四种代表学说对于实务的影响极为有限。

二、“谋利”认定实践效果不理想的原因

实证数据表明，在“谋利”的认定上，代表现有研究成果的《解释》其实践效果并不理想。对此，有必要追问原因，包括直接原因(是何种制度缺陷导致失败)与深层原因(制度缺陷是如何形成的)。

(一)“统一司法适用”目标未达的原因

1.直接原因。《解释》存在“入罪难”与“区分难”。(1)“入罪难”。有些谋利情形符合权钱交易的本质，但按《解释》却难以入罪，这表明《解释》存在“遗漏子项”。例如，主观谋利要求“明知他人有具体请托事项”，这是从“明知”推定“谋利意图”，强调“具体”是因为“谋利意图”必然指向具体事项。但若符合权钱交易的本质，即使请托事项不“具体”，法官仍倾向于定罪。(2)“区分难”。不少谋利情形难以区分究竟是《解释》中的哪一种，它可能既是客观谋利也是主观谋利[注]相关案例可参见四川省资阳市雁江区人民法院(2015)雁江刑初字第318号刑事判决书。，或既是事后受贿也是礼金受贿[注]相关案例可参见四川省青川县人民法院(2015)青川刑初字第90号刑事判决书。，这表明《解释》第13条存在“子项重叠”。《解释》同时采纳四种学说，而这些学说都企图涵摄所有的谋利情形，“子项重叠”在所难免，如欲适用《解释》，就必须进行学说选择，这一直是个难题，因此不得不回避对《解释》第13条的适用，或粗线条地形式上“适用”。

2.深层原因。《解释》遭受冷遇，实际上是《解释》背后的四种学说遭受冷遇。而这些学说均是基于扩大处罚的研究考量而提出的，《解释》将这一考量升华到极致，兼采众说，却仍然不能奏效，这表明扩大处罚的研究路径已不合适。

(二)“提高反腐效益”目标结果不理想的原因

1.直接原因：《解释》存在“取证难”。这是从旧客观说以来就存在的司法难题，旧客观说将谋利要件的认定系之于“谋利行为”，为区分“谋利行为”与“履职行为”，就要证明“履职行为”时的谋利意图，主观意图的证明是困难的，《解释》规定的主观谋利为此提供了一个新方案：将“谋利意图”的证明难题转移到对具体请托事项的“明知”上，通过“明知”来推定“谋利意图”。如果取证难是一个普遍问题，那么，转移处理也将是一个普遍现象，换言之，认定为主观谋利的案件，有很多是由已实施履职行为的客观谋利转移而来(假设5)。但主观谋利的“明知”也是极难证明的，这将导致适用主观谋利的案件大多未能证明“明知”，支撑法官定罪的理由仍是“实施履职行为”，从而其判决也重在描述“实施履职行为”(假设6)；同时，由于“明知”的证明难度大，主观谋利的适格情形(即未实施履职行为，只能适用主观谋利来定罪的情形)极为有限(假设7)。以下我们结合实证素材对假设5-7加以检验。

在上述样本中，主观谋利仅有36例，占样本B的7.20%，占样本A的0.74%，这也与“明知”证明难导致适用率不高的推测吻合。而且，深入这36例内部，更让人震惊：(1)“假设5”被证实。36例主观谋利中的33例(占91.67%)，被告人已实施履职行为或已作出承诺[注]相关案例可参见安徽省庐江县人民法院(2016)皖0124刑初251号刑事判决书。。(2)“假设6”被证实。该33例均未展现对“明知”的证明，而重在描述行为人已实施履职行为。(3)“假设7”被证实。36例中只有3例是被告人没有实施职务行为的，法院的认定非常谨慎，对“明知”往往要求有行、受贿方一致的证言，但证据如此充分的情形并不多见，一年仅3例，相对于5204个受贿案而言，几无统计学上的意义。可见，为了证明“谋利行为”，就要证明“谋利意图”，由于取证难，《解释》以“明知”来代替(假设5)；但仍存在取证难，适例不多(假设7)。为了定罪，法官往往在无法证明“明知”时仍根据履职行为来定罪(假设6)，这就又回到了问题的原点：如何证明履职行为是谋利行为？

2.深层原因：将行为属性说作为研究原点。从实质上看，“取证难”源于这样的观点：将“谋利行为”作为谋利要件的必要要素，各种学说只不过是为了扩大处罚范围而不断改变“谋利行为”前的限定语，但从未改变“谋利行为”这个中心词，例如，谋利要件由“实施谋利行为”(旧客观说)变为“承诺实施谋利行为”(新客观说)、“意图实施谋利行为”(主观说)，无论如何，“谋利行为”始终是一个必要要素。在这个要素中，“谋利”是依附于“行为”而存在的行为属性，可称之为行为属性说。可以说，行为属性是各种学说的研究原点，它可理解为“谋利意图+履职行为”，客观说重“履职行为”，但并非无视“谋利意图”，而是将之作为客观构成要件之外的主观意图来讨论，否则就是“履职行为”而非“谋利行为”；主观说重“谋利意图”，但其“谋利意图”必然以“履职行为”为内容，否则就不具备受贿的主观特征。因此，主、客两大阵营只是侧重点不同，但内部要素都包含“履职行为”与“谋利意图”，由“谋利意图”导致的“取证难”也就一直存在。这说明：只要继续将谋利行为作为研究原点，将“谋利”当作行为属性(行为属性说)，无论理论如何创新，均不可能解决问题。

综上，“谋利”认定遭遇失败的直接原因是《解释》及现有学说存在制度缺陷(“入罪难”“区分难”“取证难”)，但深层原因则在于现有学说的研究路径与研究原点存在问题。

三、“谋利”认定的理论重构：教义分析的研究路径

经验素材表明，现有的各种学说以及兼收并蓄追求实用的《解释》均未取得理想效果，但司法实践仍需理论供给，理论重构就成为必然选项。而实证分析同时揭示，扩大处罚的研究路径已遭遇失败，因此，理论重构的路径就应转向教义分析。扩大处罚的研究路径是根据实践需要来确定谋利要件的内涵，其进路是由果至因。相反，教义分析则是由因至果的刑法解释，再将解释结论适用于司法实践，其进路是受贿罪法益(罪之基础)→受贿罪构成(罪之整体)→谋利要件(罪之部分)，这三个环节逐层细化，缺一不可。旧客观说仅就谋利要件自身进行形式解释，未能充分体现受贿罪法益，处罚范围过窄；对旧客观说进行修补的新客观说、主观说、取消论虽根据受贿罪法益对谋利要件进行实质解释，但忽视了受贿罪构成这一中介环节，往往违背罪刑法定原则。受贿罪法益并不是由谋利要件单独体现的，而是由受贿罪构成整体来体现的；对谋利要件的实质解释(基于受贿罪法益)一定要以形式解释(基于受贿构成整体而非谋利要件自身)为前提。

(一)教义分析之起点：受贿罪法益

对于受贿罪法益，存在三种不同观点：源于罗马法的不可收买说、源于日耳曼法的公正性(纯洁性)说，以及在二者基础上形成的其他学说，其中最著名的是清廉义务说。我国通说原为廉洁性说(该说与清廉义务说同源)，现为不可收买性说。

本文无意就具体观点进行辩论，而尝试从论证思路切入。本来，三者所指示的刑罚圈由小至大分别为公正性说、不可收买说、廉洁性说，分别对应渎职犯罪、受贿犯罪、贪污犯罪(尤其是巨额财产来源不明罪)。就受贿罪权钱交易的本质看，不可收买说是最适合的，其他两种学说欲成为受贿罪法益，往往据此进行相应调整，例如，廉洁性说本意指“公职人员身份的廉洁性”，后限缩为“职务行为的廉洁性”[注]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2016年，第629页。，这就与不可收买说区别不大了。公正性说通过扩张，亦可达到同样效果。例如，近期有学者认为，公正性不仅包括传统的职务行为裁量结果的公正性，还包括裁量过程的公正性，甚至包括裁量过程中不当使用裁量权的危险性[注]黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，《中国法学》2017年第4期。，这就与不可收买说实质等同了，侵害不可收买性就产生了不公正的危险。可见，三种观点并无实质区别，“都认为贿赂罪的基本成立要件是设定了‘职务行为与贿赂之间的对价关系’”[注]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第719页。。因此，与其限缩廉洁性说或扩张公正性说，不如直接采纳不可收买说。

但是，为了对现行立法有足够的解释力，不可收买说也受到了挑战：(1)为了解释普通受贿中的谋利要件，有学者将“职务行为的不可收买性”扩张到“公民对职务行为不可收买性的信赖”(信赖说)，未实施谋利行为也可侵害该“信赖”[注]张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2016年，第1204页。。(2)为了解释斡旋受贿、影响力受贿中的“谋取不正当利益”，有学者主张公正性说[注]黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，《中国法学》2017年第4期。。该等观点之内容于后文评析，但其思维方式存在缺陷：①倒果为因。不是根据受贿罪法益来解释谋利要件，而是根据谋利要件来选择受贿罪法益。②偷换概念。根据法定的谋利要件来确定的法益是方法论法益，重在解释立法；而作为受贿罪立法基础的法益是政策性法益；以在后的方法论法益之结论来修改在先的政策性的法益预设，既是概念诡辩，也是以司法层面之需求来修改立法层面之预设，已侵入立法权范畴。③逻辑断层。它跨越了作为中间环节的受贿罪构成，而我们既不能直接根据受贿罪法益来解释谋利要件，也不能直接根据谋利要件来选择受贿罪法益。

(二)教义分析之中介：受贿罪构成

1.受贿罪构成之解释基础：受贿罪法益“职务行为的不可收买性”的厘清。(1)它区别于以实际职务行为(履职行为)为基础的公正性说。不可收买说的“职务行为”是否实施或是否意图实施均无关紧要，只要就该“职务行为”设定对价进行买卖，就侵犯了不可收买性。作为收买对象的“职务行为”无须是事实层面的，只需是规范层面的。事实层面的职务行为是履职行为，它是具体的，重点在“行”，既可存在于客观事实(实施履职行为)，也可存在于主观事实(意图实施履职行为)中；而规范层面的职务行为重点在“权”，即职务权限，它是抽象的，存在于单位内部的职责规定中，该规定往往列出有权实施的职务行为，其内容及有无完全可以由一般人从该职责规定来判断，与案件的具体事实(被告的行为或意图)无关。例如，日本受贿罪中“就职务上的事项”就重在强调公务员所拥有的、能成为贿赂对价的职务权限[注]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2007年，第382-384页。；规范层面的职务权限可转化为事实层面的履职行为，但在转化之前，已可设定对价进行交易。如要求规范上的职务权限转化为事实上的履职行为，则是行为与金钱之间的“行钱交易”，而非“权钱交易”，不但可能推后受贿既遂的时点，还可能缩小处罚范围。(2)它也区别于以职务身份为基础的廉洁性说。受贿罪法益之所以被表述为“职务行为的不可收买性”，而不是“职务的不可收买性”，这是因为，后者更为抽象，具有身份属性；能成为贿赂对价的，不是职务身份，而是因该职务身份而享有的职务权限。从职务身份到职务权限，再到履职行为，是逐层具体化的。将受贿罪法益中的“职务行为”误解为事实上的履职行为，是现有研究常有的误解。

2.受贿罪构成之解释结论：由于受贿罪法益的“职务行为”只是规范上的职务权限，受贿构成中谋利要件似乎就是多余的了。即使不存在事实层面的谋利行为(行为人未实施、未承诺实施、甚至未意图实施谋利行为)，仍可能成立受贿罪。但是，我国如取消“谋利”，单靠“利用职务上的便利”却无法表征对“职务行为不可收买性”的侵害。国外受贿罪一般不规定谋利要件，只有职务要件，但其职务要件强调职务与贿赂的对价性(对于行贿人而言)，而我国的职务要件却更注重职务的便利性(对于受贿人而言)。例如，立法上，职务要件表述为“利用职务上的便利”(不同于日本刑法的“就其职务上的事项”)；理论上，对于贪污罪与受贿罪职务要件的区别，学界关注的也只是两罪中职权者“便利”的差异[注]王作富：《贪污受贿“利用职务便利”有何不同》，《检察日报》2003年5月8日，第03版。。可见，我国的受贿罪的职务要件并不能涵盖对价性的内容，就需要另外一个概念来补充，这就是谋利要件。因此，“谋利”仍应是我国受贿罪的必要要件，其功能在于与职务要件结合，使之能体现权钱交易的本质，这使我国受贿罪构成与域外立法或国际公约只存在形式差异，却保持实质一致，这是在不修改我国立法的前提下履行《联合国反腐败公约》的有效方法。

(三)教义分析之终点：谋利要件

谋利要件在我国受贿罪构成中的功能设定(体现职务要件的对价性)，决定了其体系地位：它是从属于职务要件的子要件(二级要件)，而非与职务要件并列的独立要件(一级要件)。体系地位又进一步决定了其本质属性：谋利要件并非行为之属性，而是职务之属性。现有研究将谋利要件定位于行为属性，其作用在于使事实层面的履职行为被定性为谋利行为，不论“实施”“承诺实施”或“意图实施”，其对象均是“谋利行为”。但若将谋利要件作为职务属性，其修饰的就不是事实层面的履职行为，而是规范层面的职务权限。从而成为受贿罪构成要件的，就不是事实上的“谋利之行为”，而是规范上的“职务权限的可谋利性”或“可谋利之职务权限”。这样一来，受贿罪构成就只剩下受财行为一个行为，“谋利行为”无论是客观的还是主观的，均是不必要的。这相当于取消了“谋利行为”要件，同时在职务要件中添加了新的内容，即在便利性之外增加了谋利性。

与原有研究相比，发生变化的不是“谋利”的文义，而是其体系地位(由独立于职务要件的一级要件转变为从属于职务要件的二级要件)与性质(由行为之属性转变为职务之属性)。简言之，谋利要件的核心由“具有谋利性之行为”变为“具有谋利性之职务权限”，可将该结论称为职务属性说。

四、职务属性说之检验：教义分析路径对各种理论争议的回应

教义分析的结论是否具有合理性，是需要检验的。检验可分别从立法论、解释论、司法论三个层面展开。

(一)从立法论层面看，职务属性说有利于平息受贿罪法益的理论争议

1.就普通受贿而言，没有必要采取信赖说。规范上的职务权限，可以作为贿赂的对价直接进行权钱交易(礼金受贿)，也可以在收受对价后转化为客观的谋利行为(客观谋利)，或转化为实施谋利行为之意图(主观谋利)、还可先转化为客观的谋利行为后再收受该权限的对价(事后受贿)，从而可将所有的谋利情形纳入处罚。在处罚范围上，职务属性说与信赖说大体一致，不同在于，职务属性说是谋利要件理论，在坚持预设的受贿罪法益(不可收买说)的前提下，通过改变谋利要件的体系地位与性质来扩大受贿罪构成的涵摄范围；而信赖说则是受贿罪法益理论，为了将所有的谋利情形都纳入处罚，将受贿罪法益由客观的不可收买性扩大到主观信赖，但“信赖”内容过于模糊，而且它是由结果倒推出来的，信赖说者从未正面论证民众是否存在这种“信赖”法益，司法对于“侵害信赖”也根本无法取证；实际上，只有客观的不可收买性受到较全面的保护，民众才会产生这种信赖，因此，只要将重点放在客观的不可买性即可。而职务属性说正好能扩大谋利要件的涵摄范围，使不可收买性受到更全面的保护。

2.就斡旋受贿与影响力受贿而言，没有必要采取公正性说。不可收买性所针对的，既不是斡旋人的职务行为，也不是关系人之影响力，而是第三人(其他国家工作人员)的职务行为。刑法要求斡旋人具有“职权或地位所形成的便利条件”，表明其具有将第三人的职务权限设定对价、侵害其“不可收买性”的可能，若无此身份却冒充并收受请托者财物，应构成诈骗罪等其他罪。可见，不可收买说能统一适用于普通受贿、斡旋受贿、利用影响力受贿，没有必要改用公正性说[注]黎宏：《受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释》，《法学研究》2017年第1期。，也没有必要区别对待，认为普通受贿侵害不可收买性，而斡旋受贿与影响力受贿侵害公正性[注]张明楷：《受贿犯罪的保护法益》，《法学研究》2018年第1期。。当然，后两种受贿是对不可收买性的间接侵害，其危害性小于普通受贿的直接侵害，因而刑法以“谋取不正当利益”来限制处罚范围，这只是以侵害不可收买性为前提的限缩，不能认为其法益转变为公正性。否则将遭遇如下尴尬：(1)如行为人受财后不斡旋，只能成立诈骗罪，斡旋了反而成立更轻的受贿罪。(2)行为人受财后斡旋但第三人不同意的，如成立未遂，“已受财却未遂”与受贿既遂的传统法理相悖；如成立既遂，却根本没有发生侵害公正性的危险。(3)如第三人同意，则已具备侵害公正性之危险，应成立既遂(危险犯)，但同意后实际谋利侵害公正性(实害犯)仍适用同样刑罚，显失均衡；而且，这种情形下，行为人还可能同时成为普通受贿罪或渎职罪的教唆犯，根据想像竞合从一重的原则，行为人可能不被认定为斡旋受贿或影响力受贿，只能被认定为处罚更重的普通受贿罪或渎职罪的教唆犯，这导致斡旋受贿或影响力受贿的适用降低。

(二)从解释论层面看，职务属性说有利于消解受贿罪构成的内部冲突

行为属性说往往根据受贿罪法益对谋利要件扩大解释，却忽略了中间环节受贿罪构成，使得谋利要件与受贿罪的其他要件发生冲突；只有将行为属性说转向职务属性说，这些冲突才能消解。

1.谋利要件与职务要件的关系。传统理论下，二者并列而独立，受贿罪是职务犯罪，职务要件是必要要件，谋利要件则不然，它只是收贿受贿的要件，而非索贿受贿之要件，这受到不少学者的批评。其实，索贿与收贿只影响罪责程度，而不影响法益侵害的有无及大小，即使索贿，也必须将可谋利的职务权限作为对价，才存在受贿罪的法益侵害，否则就是敲诈勒索而不是受贿了。索贿时行为人无须承诺谋利，这是因为，行为人的索贿行为表明其已将“谋利”作为砝码，无须再以“承诺”来建立对价关系；即使在收贿场合，“承诺”也只是设置对价的手段，而非对价关系本身，故亦非必备要素(如事后受贿)，而且“承诺”也以职务权限的可谋利性为前提，否则就是诈骗而非受贿。因之，无论是索贿受贿还是收贿受贿，“谋利”都是必要要件，而“承诺”皆非必要要件。只有将“谋利”由与职务要件并列的行为要件(行为属性说)，转变为依附于职务要件的可谋利性(职务属性说)，才能使之既是收贿与索贿皆必备的要件，又无须表现为行为(如承诺)。

2.谋利要件与受财要件的关系。在行为属性说下，谋利要件与受财要件都是行为要件，这与渎职型受贿的处罚原则不符：无论是按牵连犯从一重处(如刑法第399条第4款)，还是数罪并罚(如《解释》第17条)，都要求存在两个独立成罪的行为、成立实质数罪；但如果“谋利”是谋利行为(行为属性说)，就不可能成立实质数罪，因为受贿罪的谋利行为同时也被评价为渎职罪的渎职行为，受贿罪与渎职罪只能是(交叉型的)法条竞合或想象竞合关系，是实质一罪，按牵连犯或数罪并罚处理，都是对谋利行为进行重复评价了。换言之，只要对渎职型受贿按数罪并罚或牵连犯处理，受贿罪构成就不可能包括谋利行为。而采职务属性说，谋利行为并非受贿罪要件，受贿罪就只剩下受财行为一个行为要件，如有谋利行为，则应评价为受贿罪之外的渎职罪行为，这样渎职型受贿才存在两个独立成罪的行为，才能适用数罪并罚或牵连犯的处理原则。

3.谋利要件与故意要件的关系。在行为属性说下，如将谋利行为视为客观构成要件(客观说)，其与故意要件的关系应遵循两原则：故意规制机能与同时存在法理。这使得受贿故意的认定出现困难。例如，对于无约定的事后受贿，行为人实施履职行为时，尚无受贿故意，而收受财物时，虽有故意，但履职行为已实施完毕，受贿故意与谋利行为始终无法同时存在，既难说这种履职行为是谋利行为，也难说这种故意是受贿故意，从而难以认定受贿罪。学者们为之设计了诸多解决方案，但均不理想，如有学者认为，认定受贿故意的关键，在于行为人受财时是否认识到该财物是对谋利行为的酬谢，而不在于实施履职行为时是否预料到将来会有此酬谢[注]张明楷：《法益初论》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第639页。，这种观点完全忽略了同时存在原则；有观点认为，如行为人事后受财时，内心必定会与先前的谋利行为产生联想，这种内心联想就是受贿故意[注]孙国祥：《“职后酬谢型受财”行为受贿性质的理论证成》，《人民检察》2015年第1期。，或认为，如能推定行为人在实施谋利行为时，具有事后收受对价的内心期待或联想，则可认定受贿故意[注]黎宏：《贿赂犯罪的保护法益与事后受财行为的定性》，《中国法学》2017年第4期。。这实际上是为了满足同时存在原则，将事前期待或事后联想当作受贿故意，导致故意的认定过于宽泛，而且极难取证。如将谋利要件理解作为意图谋利(主观说)，基于同时存在法理，该意图无法产生于谋利行为之后，无约定的事后受贿亦难以认定为受贿罪。但按职务属性说，这些难题就迎刃而解了：由于谋利行为根本就不是受贿罪之构成要件，不具有故意规制机能，受贿故意亦无须与谋利行为同时存在，只需与受财行为同时存在，只要行为人受财时，认识到该财物是职务权限的对价即可。

(三)从司法论层面看，职务属性说有利于反腐败司法实践

只有采取职务属性说，才能实现《解释》的主、客观目标，即“统一司法适用”与“提高反腐效益”。

1.职务属性说有利于“统一司法适用”。(1)它提供了“统一司法适用”的实质基础。职务属性说使《解释》第13条规定的四种情形具有本质上的共通性。①对于客观谋利，重点不在于实施或承诺本身，而在于其前提——该职务权限是可为他人谋利的，只要承诺谋利并收受财物就是以“职务权限的可谋利性”进行了权钱交易，事后是否将规范上的职务权限转化为事实上的谋利行为均不影响已完成了的权钱交易。②对于主观谋利，“他人有具体请托事项”就表明行为人的职务权限具有为他人谋利的可能性，行为人对此“明知”并收受财物，就既具备了受贿故意，也完成了客观的权钱交易。③对于事后受贿，作为贿赂对价的，不是已实施的谋利行为，而是该行为所体现的“职务权限的可谋利性”，这种“可谋利性”即使不付诸实施也是存在的，但只有以之作为对价而收受财物，才侵害了职务行为的不可收买性。④对于礼金受贿，“上下级关系”与“行政管理关系”的作用在于表明职务权限的谋利可能性，可以成为贿赂的对价，若以此收受贿赂，则形成了权钱交易。这样，既避免了罪刑法定的诘难，也为“统一司法适用”提供了实质基础。(2)它消解了“统一司法适用”的形式障碍。《解释》规定的四种情形以“谋利行为”为中心，这不是“职务权限的可谋利性”本身，而是其进一步付诸实施而呈现的外部表征，从而第13条就不是对“谋利”的概念解释，而只是对“谋利”的典型情形的提示性列举。提示性规定并非强制适用的，在判决中就可不援引，这就消解了适用程度不高的诘难。“提示性列举”可以不包含所有子项，即使未被列举的，只要将“职务权限的可谋利性”作为交易对象，就可处罚，不复存在“入罪难”；同时，法官也不必在《解释》列举的四种情形中苦苦区分，不复存在“区分难”。这样一来，“统一司法适用”就不再体现为从形式上统一援引《解释》，而体现为从实质上使用由《解释》所揭示的同一判断标准，而这个判断标准就是职务属性说。

2.职务属性说有助于“提高反腐效益”。从经济分析看，犯罪预防的效果与刑罚严厉性、刑罚可能性相关[注]潘星丞：《刑法反腐对策之调整：由完善立法到能动司法》，《学术研究》2014年第8期。，我国受贿罪的刑罚严厉性已达峰值(设置有死刑)，但因为“谋利”的认定过于困难，即使司法投入极大，刑罚可能性仍然较低，从而影响了反腐败效益的进一步提高。如从立法上取消“谋利”，就要连带修改另一要件“利用职务上的便利”，不利于法的安定性，且与我国长期的刑法理论与司法习惯不符。为增加刑罚可能性，只有从司法上扩大“谋利”认定的可能性，其重点即在于消解“谋利”的“取证难”。而职务属性说在研究原点上不同于一直以来的行为属性说，谋利行为不再是构成要件之内容，因而无须考察是否存在谋利行为(无论客观的还是主观的)，只需从职责规定文件中判断行为人的职务权限是否具备为行贿人谋利的可能性，完全不存在认定困难。这样一来，就可以有效消解“谋利”的认定难题，从而提高实体入罪的可能性，使得预期刑罚成本增加，最终实现预防目的。

综上，对于“谋利”的认定，从行为属性说转向职务属性说，不但合乎刑法教义，而且能有效回应各种理论争议。从方法论看，这并非巧合，在个罪的认定中，教义分析的起点(法益)指示着刑罚边界，而刑罚边界是立法论范畴，这与社会需求具有一致性。因此，只要教义分析正确，其结论就必然能够回应社会需求，这也是教义分析的生命力所在。