王桦宇 李想

大数据“杀熟”的出现有其深刻的市场原因和明显的技术动机。

其一是算法技术的发展使得互联网企业拥有获取消费者个人信息的可能性和广泛度。随着互联网技术的高速发展，大数据被广泛应用到生活的各个场景，使得互联网企业能够收集用户的海量信息，分析用户的行为偏好、消费能力、对价格敏感度等，对用户进行精准定价。如果说算法技术的高速发展为大数据“杀熟”提供了客观上的潜在可能，那么消费者自困于特定偏好的信息茧房（Information Cocoons）效应的存在，则为大数据应用于“杀熟”创造了主观上的便利可能。

其二是互联网企业和相关平台受到利益驱动而产生获取不当利益的联合需要。在较为传统的市场环境模式下，经营者为谋求竞争优势，获得更大的利润，往往会倾向于增强产品创新力度和提高服务质量，如此，理性的市场主体和价格竞争能够促进行业整体上向前发展。在大数据“杀熟”现象中，互联网企业受利益驱使，往往会利用用户的使用习惯和对经营者的信任，使其支付的价格超过其本来应当支付的价格。实施价格杀熟行为的市场主体为了占领竞争对手的市场份额，通过算法功能了解熟客的消费习惯而抢占市场支配地位，获得不正当竞争优势，也构成一种不正当竞争行为，并损害其他经营者的合法权益。同时，互联网企业的平台利用使其在数据信息的获取和支配方面占据优势，通过数据分析技术，了解入驻商家的用户的交易习惯和价格底线，也有可能不正当地获取市场份额，从而获得超额的利润。

其三是目前关于互联网信息保护和合理定价的法律法规还不够健全和完备。从价格法上看，虽然可以将大数据“杀熟”的受害者定义为消费者，但是也很难将该行为纳入《价格法》第14条第5项所规定的“价格歧视”行为，因为它针对的是“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者”的价格歧视行为。同样《消费者权益保护法》第8条所规定的消费者知情权限于“购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况”，包括价格、主要成分等，但似乎不包括经营者的“差异化定价”。《反不正当竞争法》对违反商业道德的不正当竞争行为提供了基本的评判标准并规定了相应的行为类型，就个性化定价而言，用户如果感到电商平台区别定价的行为不公平，在市场竞争充分的条件下，就会转向其他提供相似商品或服务的经营者，使得实行个性化定价的电商平台失去交易机会，单纯的个性化定价行为尚不属于违法的规制范畴。因此，大数据“杀熟”这个现象很难在现有的法律法规框架下得以很好地解决，法制监管的疏漏更加容易放纵互联网企业大数据“杀熟”的行为。

表现：大数据“杀熟”的价格滥用

大数据“杀熟”之所以引起了消费者的一致愤懑，其根本原因之一在于在信息不对称环境中互联网商家具有特别的优势地位。互联网企业作为商品及服务的提供者、消费者信息的获取者具有双重身份，让它在消费者面前更加具有不同于以往传统商家的比较优势。传统商家虽然提供商品和服务，在提供的过程中并不直接掌握消费的信息，尽管也可能出现“杀熟”的现象，但是只是依据其模糊记忆和对特定用户的主观判断，并且往往以用户个案的方式出现，而在消费者口耳相传的舆论监督背景下具有高度的市场风险。随着大数据时代的到来，约束传统商家的舆论防线开始溃散，消费者往往只对自己的消费行为进行认知和评价，消费者之间的信息沟通变得更为分离，互联网商家的数据优势地位使得他们会以更隐蔽的方式进行大数据“杀熟”的行为。

大数据“杀熟”中的价格滥用还表现为互联网商家分别针对新客和熟客进行差异化的价格歧视。商家尤其是互联网企业在发展的初始阶段尤其重视对客户和市场的拓展，往往给予新客户极大的优惠甚至免费的商品和服务来培养其用户习惯，并在后续消费过程中持续深化此种感受和认知，让客户产生对特定商家和产品的相对依赖。随着消费者开始对特定企业和产品产生依赖，其消费习惯开始受到过往消费经验和对商家在市场培育中建立的信任的影响，从而减少对其价格变化的关注，这就给了互联网企业极大的可乘之机。不同消费者的实际购买力和用户黏性在新客和熟客阶段往往是差异化的，互联网企业往往会在不同时机采取不同的定价方式，在确认熟客的忠诚度后往往会采用相对更高的价格获取不当利润。

大数据“杀熟”的价格滥用更体现在个别商家严重侵犯消费行为偏好隐私权的行为。在大数据利用方面，用户消费画像的实际情况是，客户往往对自己是否被搜集了信息、被搜集了哪些信息、信息是否真實准确并不非常清楚，算法分析模型常常被互联网企业作为商业秘密予以保护，客户无法理解定价的机制和相关原理，信息的透明度不够导致即便客户被侵权也不自知，所以事后救济也就显得非常无力。就算公司提供客户访问被搜集数据的权利，客户也无法实际了解这些数据的用途，更不会知晓如何控制这些数据的风险。因而，“必要搜集”和“数据透明”原则显得格外重要，其让客户理解商业运作及决策做出的方式，并给予客户退出信息收集和使用的权利，有助于在线商业的建立发展和维护客户的信任。

对策：大数据“杀熟”的法律规制

对大数据“杀熟”进行法律规制，首先要加大互联网企业的行为监管和价格监督。既然“杀熟”是大数据利用中的问题，属于不合商业伦理的数据利用，因而个人信息保护立法重点关注，将这样的行为定性为个人信息的不当使用，并对这种不当使用行为予以规范和约束。其中最为重要的是，在个人信息使用者告知义务中增加算法或算法用途说明，满足消费者对个人信息使用及其可能的差异化定价的知情权。同时，对于利用大数据算法实行差异化定价的行为，一旦构成《消费者权益保护法》规定的“不公平、不合理的交易条件”，可视为消费者公平交易权被侵害，市场监管机关可以加大电子商务企业价格监督，对有关经营者实施必要的行政处罚，打击这种大数据技术的滥用行为。随着一些互联网企业市场份额增大，面对政府监管的博弈能力愈加强大，需要政府监管这一把最重要的利剑切实进行管理，加强执法力度，重点对大数据企业进行监控，加大电子商务企业价格监督。

第二要加强对消费数据隐私权和相关权益的保护。现有的商家尤其是互联网企业往往基于其提供商品和服务的优势地位，肆意侵犯消费者的隐私权，甚至会以一种“看似”合法的方式强制获取消费者的个人信息，如强制消费者必须同意APP收集消费者部分权限和强制访问消费者手机的相关内容，才可以使用企业提供的服务。因此，在我国只有隐私权保护的一般性规定是远远不够的，还应该制定专门的网络隐私权法律来保护公民的网络隐私权。其中，应该特别规定出公民网络隐私权的内容，主要应包括知悉权、选择权、控制权、安全请求权等具体的权利性规定，明确商家对消费者信息数据获取应基于最小化原则，并规定侵害网络隐私权行为的种类以及侵权行为的认定，规定隐私权侵权责任的承担以及各种补救措施。

第三是要明确不正当合谋者影响竞争秩序的责任承担问题。对于大数据“杀熟”等价格歧视行为，依据现有竞争法律法规，除非企业具有市场支配地位，且区别定价没有正当理由，否则难以对相关企业进行相应的处罚。但是，有关部门需要研究没有正当理由的歧视定价行为，可以明确不正当合谋者影响竞争秩序的责任承担问题。2015年，Topkins被美国司法部指控实施了“合谋修改在线销售商品价格”的行为，违反了《谢尔曼法》关于定价的规定，2015年4月30日，Topkins与美国司法部达成认罪协议。Topkins撰写的定价算法帮助具有竞争关系的经营者之间协调价格，这可以帮助我们明确不正当合谋者影响竞争秩序的责任承担。可以在未来竞争监督和价格执法过程中，对于互联网公司或平台通过特定定价算法自动交换价格信息而协调价格变化的行为，补充和细化现有竞争法律法规规定，并予以严厉打击。

（鸣谢：上海交通大学凯原法学院金耀辉教授、侯利阳教授对本策划的支持）

编辑：黄灵  yeshzhwu@foxmail.com