摘 要 在本文中，我们将会讨论在运用法律尤其是刑法时是否存在道德因素的约束。显然，刑法在没有正当理由的情况下所施加的威胁和惩罚限制了我们的自由，这是不对的。因此，我们需要寻求法律可以合理地禁止我们为所欲为的理由。本文在明确所要讨论的问题的基础上，阐述了各个学派对公法与私法界限的争论。在本文中，我们主要是要了解密尔的伤害原则、中立主义者的观点以及以德夫林为代表的保守派对密尔所提观点的批判。

关键词 公法 私法 界限

作者简介：严淑娟，宁夏大学政法学院，硕士，研究方向：法学理论。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.001

一、明确问题

刑法领域的大多数例子都围绕着所谓的“违法行为”展开。因此，这个问题有时会被描述为“法律与道德”的其中一个问题。但是，在这里我们需要注意的是，我们不应该把这个问题同法律与道德的问题相混淆。我们在分析法律与道德的问题时，会着重讨论法律与道德的概念之间是否存在必要的联系，而且会考虑是否有可能存在不公正的法律或者没有使用道德标准来确定的法律。而在本文中，我们讨论的是关于法律合法范围的问题，即是否存在一个私人领域，即使大多数人在道德上反对某种行为，但是这种行为应当不受法律的干涉。

第二種可能是这个问题有时会被放置于“道德的合法执行”的标题下来处理。这样一来，辩论的焦点就会变为法律是否应该执行道德标准。当然，很少有人认为法律根本不应该强制执行社会的道德标准。这一点几乎每个人都同意。例如，法律应该防止人们互相杀戮或欺骗。一部分人认为，多数人的道德信仰原则上都可以合法地转化为法律;另一部分人认为，只有少数人不赞成的行为才有权受到惩罚。有些人认为法律对道德的实施存在理论上的限制，有些人认为法律对道德的实施最多存在实践上的限制。

二、各学派对公法与私法界限的争论

（一）自由主义者的观点

1.密尔的观点

约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill，1806-1873）在他的著作《论自由》（On Liberty）中对我们理解这些问题做出了很大贡献。他在该书中写道：“个人对自己所拥有的权利的合理限度是什么？”法律的权威从何而来？在人类社会中，被赋予公民个人的权利有多少，被赋予国家的权力又有多少。 他就“伤害”原则回答了这个问题。他说，国家对成年公民合法行使的权力有明确的限制。特别是，“对文明社会的任何成员，违反其意愿，正当行使权力的唯一目的是防止对他人造成伤害。”他自己的品性，无论是身体上的还是道德上的，都不是充分的保证”。

2.密尔的伤害原则

密尔在使用“伤害”一词时比我们通常使用的方式要狭窄的多，他在使用过程中，真正地贯彻了他的伤害原则。密尔承认，我们所做的每一件事情都有可能对别人造成伤害。例如，有些人会反对同性恋者在公共场合表达对彼此的感情。但是密尔并不打算用他的伤害原则来证明对这种有害行为（攻击性行为）的惩罚是合理的，因为他认为个人自由行动的空间不应该受公众偏见的影响。对于密尔来说，无论多么具有攻击性的行为，无论大多数人如何反对，在没有任何有形伤害的情况下，它都不会造成他所说的“伤害”。这是因为，对他来说，造成对一个人或几个人利益的损害违反了一种明确的和可转让的义务，而这种义务只能采取两种形式：侵犯或将另一个人的权利置于真正的危险之中，或不履行造福他人的义务。密尔所考虑的权利是道德权利，而不是合法权利。道德权利是一种狭隘的利益子类别。他们只保护我们最根本的利益。谋杀，强奸，殴打和盗窃都是侵犯人权的典例。对他人有利的道德义务同样狭隘、限制。当然，这与我们为别人做的好事并不相同。让他人受益的一个例子就是支付个人所得税的义务。另一方面，向慈善机构捐赠大量资金，虽然是好事，但不是我们有义务做的事情，这就是我们为什么把那些特别慷慨的人描述为“超出了职责范围”。根据密尔的说法，侵犯他人权利或未能履行义务的人，可适当地受到惩罚或被迫履行造福行为。但是，如果某人没有这种违法行为，那么，不管社会其他成员如何反对他们的行为，他们应该享受完美的自由，随心所欲。因此，“任何人都不应该仅仅因为喝醉酒而受到惩罚;但是士兵或警察应该因当值喝醉酒而受到惩罚”。 密尔还指出，法律可能合法地引起了人们更多关注“他人”行为，而不是我们的“自我”行为。他把自私自利行为定义为只影响自己或其他自愿同意受影响的成年人的行为。与伤害一样，他以一种特殊的方式使用了“影响”的概念。显然，在普通意义上，我们所有人的行为均以某种方式影响他人。但是，对于密尔来说，只有当行为违反了对一个或多个特定个体的义务时，它才会影响他人。如果不构成这种违规行为，那么它就是私人的，应该有完全从事这种行为的自由。

3.密尔的伤害原则对公法与私法的界定

密尔的伤害原则高度保护了人类的自由。它的作用是要开辟一个我们有权自由行动的实质性私人区域，使我们有权在其中自由行动，不受政府干预。而且在正当的公共领域方面，国家干预也应相应减少，只有在权利受到侵犯（或可能被侵犯）或履行有益的行为被回避的情况下的行为才是公共的。对于这个问题的功利主义思考是，这只会把大多数人对某些行为的厌恶与少数人渴望沉溺于其中加以权衡，而大多数人的欲望几乎总是胜出。或许应该强调密尔所定义的“私人和公共领域”，与私人领域和公共领域并不一致。因为秘密进行的行为可能侵犯他人的权利，而公开进行的行为可能不侵犯任何权利。在此我们应该明白，密尔之所以维护行动自由的私人领域，并不是因为他相信人们总是会很好地利用自己的自由。相反，他认为无害的行为在道德上很可能是错误的。他是这样说的：“这是一种程度的愚蠢，也是一种程度的所谓愚蠢……”虽然它不能证明伤害表现出品味低下的人的堕落是正当的，但却使他必然地、适当地成为厌恶的对象，在极端情况下，甚至是轻蔑的对象”。 因此，法律可能不会干扰无害行为的原因不是因为这种行为没有错。相反，密尔的伤害原则宣布，实际上，如果我们的行为不侵犯他人的权利，我们有权获得我们所想要的，尽管我们的行为可能是不道德的，或者大多数人认为是不道德的。虽然密尔并没有这样说，但伤害原则在个人决策中赋予我们行使自由权利的权利。用德沃金的话来说，这种权利“压倒”了大多数人限制我们行为的愿望。密尔如何捍卫伤害原则？他给出了间接的功利主义论证。他说，如果国家限制自由只是为了防止对他人造成伤害，那么公共福利就会得到保障。这可能看起来很矛盾。毕竟，正如我们所看到的那样，伤害原则无疑会使大多数人感到沮丧，因此，它似乎与一般福利相冲突。那么密尔怎么会认为这是一般福利所要求的呢？密尔认为，伤害原则与一般福利的冲突只是表面现象。他认为，如果我们仔细观察，我们会发现，遵循伤害原则总体上是有益的，从长远来看，有助于实现最大限度的幸福。根据密尔的观点，这是因为我们大多数人允许以功利为由限制自由，而这不是基于伤害原则，大多数人经常会在符合公共利益的问题上犯错误。密尔写道：“公众在错误的地方错误的干涉的可能性很大”。 因为，除了表演或感情之外，它对个体的干扰很少考虑任何与自身不同的事情，因此忽略了“那些行为人的快乐或便利”。 因此，在这些问题上，他的意见“可能是正确的意见也可能是错误的意见”。 由于大多数人的偏见会妨碍他能够准确权衡成本和收益的干扰，人类幸福最大化的唯一方法就是在这个领域内禁止偏见妨碍其观点，从实质上在功利主义的问题上授予其行动自由的权利。

（二）中立主义者的观点

许多当代自由主义者采取的方法大致类似于密尔的方法但他们不遵从有害和无害行为的概念，而是基于“正确”与“好”之间的对比。特别是，像罗尔斯和德沃金这样的自由主义者认为，国家无权阻止无害的行为，更不应该试图把一种特定的关于美好生活的观点强加给公民。对美好生活的看法即什么目标值得追求，什么样的生活方式是好的，它本身就很有利于领导。罗尔斯指出，这些自由主义者认为，对于一个固有的有争议的问题，即公民应该过什么样的生活，国家应该（在不偏袒任何一方的意义上）保持“中立”。 当然，这些自由主义者并没有说国家应该对所有价值问题上保持中立。正如密尔认为国家必须防止有害行为一样，当代自由主义者认为国家必须坚持保护权利并惩罚那些侵犯权利的人。他们说，保护权利是国家的正当目标，因为，这符合每个人的利益是毫无争议的。与善的概念不同，权利代表共同的道德价值观。中立的自由主义者因此得出结论，如果个人不侵犯任何人的权利，他们应该可以自由地追求自己对善的概念的定义。

（三）保守主义者的观点

在一篇名为《道德与刑法》的文章中，德夫林大法官抨击了刑法功能的自由主义观点。他抨击的目标是于1957年提交给英国政府的《沃芬敦报告》（Wolfenden Report），该报告得出结论，卖淫不应该被视为违法，同性恋应该被合法化。该报告明确采纳了自由主义的立场，指出着重考量的是个人选择与行动自由的重要性。因此，罪不应该与犯罪等同，“个人道德和不道德的领域必须存在，这就是……”（沃芬敦报告，1957年，第61段）。德夫林不同意该观点。他认为社会有权使用刑法执行任何传统上被接受的道德标准。可能有各种实际原因表明为什么在特殊情况下它不应该这样做，但是没有任何理论上的理由阻止社会使用法律来惩罚“罪”或不道德本身，因为没有原则上的区别。例如密尔试图使用伤害标准来划分罪和不道德，或者罗尔斯在权利与善之间划分的原则上的区别，将私人领域与公众领域区分开来。德夫林认为，“将法律在任何情况下都不允许进入的道德领域定义为僵化的道德领域，这是不可能的”。 因此，公私分歧是不连贯的。德夫林首先指出现行的刑法并不遵循密尔的伤害原则。例如在考虑医生应绝症患者的请求给其注射致死剂的情况时。根据密尔对伤害的定义，医生的行为是无害的。毕竟，患者是自愿同意被杀。没有他人受到实际伤害。但法律不接受患者自愿同意被杀作为谋杀指控的辩护。尽管患者已经同意，但医生还是会被判犯有谋杀罪。由此可见，刑法惩罚了一些密尔伤害原则意义上的无害的某些活动。它禁止安乐死不是因为它侵犯了任何人的权利，而是因为它是“对社会的冒犯”。 因为它威胁着“社会所赖以存在的伟大道德原则之一，即人类生命的神圣不可侵犯性。 在这种情况下，德夫林总结说，这个刑法功能只是强制执行道德原则，不多也不少。德夫林接着称，社会有权对其成员的个人行为作出判断，不论其行为在密尔看来是否有害。这是因为共同的道德信仰是维系社会的纽带：“一个公认的道德对于社会来说是必要的……一个公认的政府”。 此外，道德对社会至关重要的存在，因此任何不道德行为都能够“对社会产生有害影响”， 因此社会不仅有权利对此类事项作出判决，而且也有权使用法律强制执行判断。不道德行为对社会生存的威胁可能与叛国一样大，因此，“镇压罪恶与镇压颠覆政权一样是法律的事”。当然，德夫林告诉我们社会有权惩罚不道德行为，不管不道德行为是否侵犯了任何人的权利，为了告诉我们如何确定哪种行为是不道德的。他给出了这个问题的独特答案。他说，不道德是“通情达理的人”认为不道德的。然而，不要与“理性的人”混淆。因为感性的人“不被期望对任何事情进行推理，判断可能在很大程度上是一种感觉”。理性的人的判断是“常识”的判断。

重要的是要理解一些理論家同意德夫林的观点，即社会有权惩罚不道德行为，而对不道德行为的理解却大相径庭。对于德夫林来说，社会有权享有的道德强制执行是指在特定社会中恰好出现的道德。他没有问哪个社会中理性人的道德判断是可以接受的还是可以理性辩护的。相比之下，哲学家如亚里士多德、阿奎那等人同意德夫林的观点，即原则上任何行为都不属于刑法范畴，但他们认为，行为必须客观上是错误的才有理由被法律禁止。他们说行为必须是真正邪恶的才能被禁止，而不仅仅被广泛认为是邪恶的。

他们希望运用法律使人变得有道德。德夫林认为社会有权使用法律武器来执行理性人的道德“情感”，并禁止任何形式的不道德行为，在他的文章结束时，转向讨论社会应在何种情况下行使其权利。他的观点是，立法机关应权衡个人在选择自由方面的利益与社会的利益。他承认，某些考虑因素有时可能会利于前者。例如，立法机关不应该惩罚私人不道德行为，如果理性的人不会感到“真正的谴责”，相当于“不容忍，愤慨和厌恶”。另一方面，如果一个恶习被认为是“极其可恶，以至于它的存在就是一种冒犯”，那么社会应该根除它。如果行为是双方同意的，并且是私下进行的，这可能是另一个相关因素，因为在道德秩序中，对隐私的利益有时可能超过公共利益。

（四）对保守主义者的批判

乔尔·范伯格对德夫林的第一个论点提出了质疑，在某种情况下，刑法拒绝接受同意对刑事指控的辩护，因此，现在的刑法不符合密尔的伤害原则。也许刑法惩罚无害的行为是正确的，但正如范伯格所说，自由派的观点旨在告诉我们法律应该禁止什么，不应该禁止什么，而不是告诉我们法律禁止什么。虽然德夫林的观点是正确的，法律可能并不总是反映自由主义原则，但这并不证明自由主义原则是错误的。此外，范伯格还认为，有时候，法律如此拒绝接受同意作为辩护理由可以用自由主义理由来解释，没有诉诸法律强制执行道德原则的说法。例如考虑一个人同意他们自己的致残或毁容为了诈骗保险公司。有与密尔不接受他们同意的原因来作为辩护，即行为损害了可识别的第三方。或者，考虑一个精神病患者同意致残或毁容的案例。同样，有可接受的自由理由不接受他们的同意作为辩护，即同意不是真正的自愿。但如果善于思考并且无意犯下欺诈行为的人同意这样做因为范伯格认为法律应该接受他们的同意作为辩护。他举了一个卖肾的例子。如果讨价还价不是剥削，范伯格认为这是私人的选择，法律不应该干涉。

哈特抨击了德夫林的其它论点。他抨击的一个焦点是德夫林的道德观即大众的反应，不管它们是否有理性的基础。哈特指出，大多数自由派的反对者所持观点一直是关于道德方面的客观主义者。他们相信道德是有理性基础的，他们认为利用国家来强制实施道德并没有错。正如我们所看到的，这就是像亚里士多德和阿奎那这样的完美主义者所主张的。

从某种意义上来看，这至少是一个哈特说。尽管如我们对密尔的讨论所知，关于道德的客观主义者并不一定要采取完美主义的观点。他们可能会如密尔本人所做的那样，将道德视为具有理性基础但仍然相信国家有理由不执行全部。

但正如我们所看到的，德夫林不是一个关于道德的客观主义者。他不是希望将关于道德的判断转化为法律，而是将道德的判断转化为直觉愤慨，不宽容和厌恶。哈特认为，当我们牢记“刑罚所带来的所有痛苦”时， 没有将这种感情转化为刑法而不受制约的理由是他们要“严格审查”。 因为厌恶可能是基于无知，迷信或偏见。毕竟，许多女性过去常被烧伤是因为大多数人认为他们是女巫，而且过去很多人仍然被那些与不同种族联系起来的人所激怒。哈特还认为，德夫林所说的共同的道德至关重要，社会及其与性不道德和叛国之间的相关比较，哈特发现这是“荒谬”的比较。 根据哈特的说法，无缝的网络并非如此，所有大多数人的道德观都是如此，信仰与社会稳定同等重要，偏离社会任何方面的道德准则都会导致其解体。相反，哈特说，“我们有足够的证据表明人们……不会想得更好谋杀，残忍和不诚实，仅仅是因为一些私人的性行为他们的憎恶并没有受到法律的惩罚。

三、结语

公法和私法之间既有区别又有联系，我们很难将二者区分开来。这也是中外学者对公法和私法界限一直以来争论不休的原因所在。我们很难在公法与私法的区分标准上达成共识，而在本文中，我通过对是否存在一个超出了法律合法范围的“私人”的行为领域的问题的思考，进而延伸出，如果在这个意义上存在一个私人领域即我们应该自由选择的一个领域。那么，我们的哪些行为会包含在该领域之内？本文基于对以上问题的思考，首先阐述了自由主义者的观点，即密尔的伤害原则高度保护了人类的自由，它的作用是要开辟一个我们有权自由行动的实质性私人区域，使我们有权在其中自由行动，不受政府干预。而且在正当的公共领域方面，国家干预也应相应减少，只有在权利受到侵犯（或可能被侵犯）或履行有益的行为被回避的情况下的行为才是公共的。其次，阐述了中立主义者的观点，即如果个人不侵犯任何人的权利，他们应该可以自由地追求自己对善的概念的定义。最后，阐述了保守主义者的观点，即开辟公法上的私人领域只是强制执行道德原则，不多也不少。德夫林认为社会有权对其成员的个人行为作出判断，不论其行为在密尔看来是否有害。综上所述，公法与私法之间的私人领域是客观存在的，只有将它纳入法律关系的分类中，才能理清公法與私法之间的划分，进而得出科学的论断。

注释：

约翰·斯图亚特·密尔（John Stuart Mill，1806-1873）.论自由（on Liberty）[J]. 1859年，第92页，第15页，第100页，第95页，第102页，第103页.

罗尔斯.政治自由主义[J].1993年，第190-195页.

德夫林.道德规范的强制执行[J].1965年，第13页，第6页，第11页，第15页，第17页.

哈特.法律、道德和社会[J].1977年，第84页，第87页，第86页.