魏墨馨　姚如许

摘 要：本文对民间融资行为纠纷丛生的现象进行了深入的剖析，同时结合吉林省近三年来非法吸收公众存款罪判决样本的进行了实证分析。在明确了基本问题的基础上，并梳理比较了涉及民间融资活动的法律，基本明确目前司法实践中此类案件审理的难点和要点。通过对犯罪构成的剖析中，明确了民间融资行为的界限具体体现在“行为是否针对特定对象，是否具有主管恶意，是否采取欺诈手段”这三个方面。因此，不断完善我国民间融资法律规制具有重要意义。

关键词：民间融资;非法吸收公众存款罪;法律规制

关于民间融资问题，在现有著作中多半是将民间融资行为置于民事方面进行研讨，而对于民间融资罪与非罪问题的研究甚少，同时对于与其相关的问题多散见于不同的法律规制领域来进行研究。所以本文将民间融资中的非法集资犯罪一般性罪名“非法吸收公众存款罪”的认定标准作为重点。

一、我国民间融资法律规制的现状

我国经济体制自改革以来，促使非公有制经济迅速发展，所以民间融资逐渐演变为企业补充资金的重要方式。故此，民间融资一直存在于经济社会的生活中。但是正因如此，民间融资对社会的影响逾发深入，如果不加以合理的引导，难免会产生许多不良影响甚至导致严重后果。因此，为了规制民间融资行为，我国采取了多种手段包括刑事方面、民事方面、行政方面等等，并取得了很大的成果。然而在此过程中也产生了不少的问题，由于民间融资行为与非法集资类犯罪在实践中密切相关，一不小心就会混淆。虽然在法律条文上两者泾渭分明，但二者仅有一步之遥。故而首要问题就是理清民间融资的基本问题。

1.民间融资法律规制的概述

所谓“民间融资”，根据中国人民银行的规定，是相对于国家依法批准设立的金融机构的资金往来而言的，泛指非金融机构的自然人，企业以及其他经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]民间融资通常又被称为民间金融、非正规金融，与民间融资相似的概念还有民间借贷。所谓民间借贷，是指自然人之间，自然人与法人之间，自然人与其他组织之间的借贷。而民间借贷又是民间融资的主要形式。[2]非正规金融包含民间融资，而民间融资以民间借贷为主要形式但不限于民间借贷。[3]民间融资的主要类型是根据利率，融资方式，目的等不同标准的划分，所以我国民间融资可分为多重类型。[4]

2.民间融资法律规制的体系

我国现有的民间融资法律规制大体上是以刑法为主的，并且在为辅的附属刑法、行政法律规范、行政性质的规范性文件等中并没有规定明确的非法集资的罪名，但这种灵活性高兼容性好的模式节省了不少的司法资源。其次在我国现有的刑事法律规范体系中，只明确规定了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等几个罪名，而这两个罪名在司法实践中经常被适用于非法集资类案件之中。[5]

二、我国关于非法吸收公众存款行为的规定

2010年12月13日，最高人民法院会与中国银行业监督管理委员会等有关单位经研究制定了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），该《若干解释》列举了应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形共十种，但在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的、同时未向社会公开宣传的这种情形不属于刑法中规定。同时，《若干解释》规定了可以不作为犯罪处理的情况。这项规定是《若干解释》的一大突破，这意味着，民营企业融资者只要能证明其所吸收资金是用于正常的生产经营活动的，就有免于刑事处罚的可能性。

三、我国关于非法吸收共存款罪的认定

我国刑法第一百七十六条中并没有明确规定非法吸收公众存款罪的主体资格，换言之，可以成为非法吸收公众存款主体的不限于有吸收公众存款资格的个人，其他不具有吸收公众存款资格的个人甚至企业和非金融机构也可以成为此罪的主体。由于法规没有明确主体资格，就产生了有吸收公众存款资格的主体变相吸收公众存款甚至严重扰乱金融秩序的，可否以本罪论处。

笔者认为，在进行合法的经营活动时，应排除非法吸收公众存款罪的认定范围，即使在这个过程中会出现不可避免的风险从而导致出资人的利益损失。若融资人没有合法的进行生产经营的活动，且没有积极采取措施避免出资人的利益损失，那么就应认定为犯罪。

四、吉林省部分地区关于非法吸收公众存款罪的案例

1.董坤、周晶秋非法吸收公众存款罪一案

董坤、周晶秋在松原市从事房地产开发建设过程中，自2007年年初至2011年9月，以约定期限还本付息的方式吸收狄宪伟等55人资金合计人民币8569.42万元，案发前还款合计人民币885.565万元。经一审、二审审理后，2016年7月8日，吉林省高院作出最终判决：判处董坤犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。判处周晶秋犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元。

本文中董坤、周晶秋一案的涉案事实和理由与本文所需要民间融资活动中的罪名非法吸收公众存款罪相符合。从现有的规范看，此案看似满足社会不特定对象，以非法占有为目的，适用诈骗手段这三个要素，但有一个大前提，那就是此案中的民间融资行为已涉嫌犯罪。区别合法民间融资行为和非法吸收公众存款行为是为了保护投资者的合法利益和维护正常的金融活动，若本案中的民间融资行为并没有在正常的经济活动范围内，那就是非法吸收公众存款罪无疑了。这样的区分，避免将很多合法的民间融资行为入罪。

2.李生红非法吸收公众存款罪一案

李生红系北京泰合连城投资有限公司辽源分公司负责人，利用北京公司的宣传资料，向公众宣传公司的投资项目，以高息回报为诱饵吸引公众投资。后以北京公司名义与投资者签订投资服务协议、以吉林省公司名义与投资者签订借款协议，利用POS机刷卡，将公众存款匯入吉林省公司账户。2016年1月至4月间，非法吸收被害人王某等人存款共计109万元。向被害人支付利息合计2万余元。吉林省辽源市中级人民法院判处李生红犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。

本案例中，虽然涉案金额不大，但争议却引人深思。本案争议焦点在于李生红是否具有非法占有目的。首先李生紅的行为是职务行为，无法确定其是否是出于主观上的故意，甚至可以说李生红是正犯的利用对象。其次，对于这些吸收来的资金，只有在扰乱金融秩序的前提下，才会构成非法吸收公众存款罪的要件。如果其只用来经营而没有不正当行为扰乱正常的金融秩序，自然就不构成非法吸收公众存款罪。

五、我国民间融资与非法吸收公众存款罪的区别

民间融资与非法吸收公众存款罪在表现形式上虽然相似，但仔细研究后还是有区别。首先，二者行为目的不同，民间融资行为是在民间是资金流通的行为，而非法吸收公众存款罪则是通过非法吸收或变相吸收来获取不正当利益。其次，二者行为是否合法，民间融资在允许可经营范围内进行吸收公众存款的行为是合法的，而非法吸收公众存款罪违法法律规定，牟取非法利益从而进行经营行为。唯有明确二者区别，才能将非法吸收公众存款罪与民间融资区分开来。

六、我国民间融资法律规制界限的调整

我国现存的民间融资领域的法律规制还不够完善，与其他民间融资业比较发达的国家相比较，还有很多值得借鉴的地方，并且这些国家的法律规制更加符合如今的市场经济的活动规律。

1.国外民间融资法律规制的探析

众多西方国家中比如美国就将民间融资法律规制的重点放在了保护公众、个人资金安全和消费者利益等方面。同样的，邻国日本也将重点放在了保护消费者利益等方面。相较于我国，国外民间融资法律规制更强调于对消费者利益的保护和投资者资金的安全。

其次是法律规制针对的商业行为。西方国家的法律规制并不针对普通的私人集资行为，其主要针对的是商业性的非法融资行为。德国的刑法规定只有当经营规模达到一定的程度称为商业经营，换言之构成非法行为的标准是吸收公众资金行为要符合商业行为。而我国判断融资行为的性质是以对象是否特定、侵害的法益等为标准。[3]

2.我国民间融资刑法规制的调整

西方发达国家对于民间金融活动的法律规制给予了我们启示，比如“有限保护原则”就会帮助我们合理保护投资者利益。在鉴别吸收公众存款对象与否、是否具有非法占有目的时，不能仅在刑法的归罪范围内，应建立系统评估制度，对欺诈手段和投资人的投资能力进行合理分析，这样才能避免罪与非罪的界限不明。

对于如何处理民间融资活动发起者的违法行为，需要进行法律甚至刑法的规制，并掌握其投资能力的相关信息。因此，刑法何时介入，介入的前提则成为了关键问题。

3.我国非法吸收公众存款罪认定的调整

为了避免将普通融资行为与犯罪行为发生混淆，应将普通融资行为从非法集资行为中分离出来，同时将非法集资行为中具备特定危害的行为归罪。在司法实践中应将重心转向金融交易行为主体，集资类犯罪与非法吸收公众存款罪的实体上也要明确区分。

近年来民间融资活动作为一项重要的经济活动，满足了融资者与投资者的各种需求。然而在金融体制没有足够完善的情况下，民间融资行为一直游走在法律的边缘，稍有不慎就会成为非法集资行为。现有的传统的刑事法规对民间融资中罪与非罪的界定，已经不能适用日渐复杂的民间融资活动，极易引起争议。如果能够将民间融资活动罪与非罪的界限明朗化，会极大的提高司法成本同时也会容满足投资要求与融资需求。民间融资行为罪与非罪的评判目的之一，在于保护投资者的合法权益，刑法干预经济生活、社会生活应当以维护和扩大自由为目的，所以也不可一味动用刑法对其严厉规制。

注释：

[1]李有星、张传业.民间融资的含义、类型其法律特征.山西青年干部管理学院学报，2011年第9期

[2]吉门、马玉美编著.罪与非：民间借贷、股权私募知识盘点、热门案例及法律导引.中国政法大学出版社，2012年版第20页

[3]刘鑫.论民间融资的刑法规制.华东政法大学学报，2012年9月

[4]岳彩申.民间借贷规制的重点及立法建议.中国法学，2011年第5期

[5]王鑫.民间融资中的罪与非罪界限研究.青岛大学硕士论文，2017年11月