于跃 徐萌

【摘 要】我国2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第100条、第101条对诉前行为保全和诉中行为保全进行了规定，将散落于各个法律中的类似制度予以整合，发展为我国民事诉讼法领域的一般化制度，为公司法上行为保全的研究奠定了程序法上的根基，并做出了原则性的指引。我国设立行为保全制度符合国际立法趋势，满足了司法实践中对行为保全的迫切需要。文章从公司法上的行为保全的概念、价值等方面入手，对公司法上的行为保全的应用进行了研究，并对申请人范围及是否需要提供担保的问题进行明确。

【关键词】行为保全;公司法;价值

【中图分类号】D922.291.91 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2019）07-0178-03

1 公司法上的行为保全的概念

“行为保全”一词最初由江伟教授和肖建国博士在1994年《政法论坛》上发表的《民事诉讼中的行为保全初探》一文中提出[1]，“行为保全”是我国民事诉讼理论上所特有的专业术语，但从功能的相似性上来说，“假处分”和“禁令”等概念和制度在大陆法系国家与英美法系国家早已存在和发展。在我国民事保全程序中，财产保全制度在理论研究方面已经趋于成熟，在司法实践中已经得到广泛应用。申请人提出财产保全，以被申请人存在转移、破坏、隐匿被保全财产的情形为前提条件，此时的保全客体是财产，是对物采取的保全措施。而行为保全则是人民法院责令当事人为或不为一定行为以保护申请人的合法权益，避免由于被申请人的行为给申请人造成无法弥补的损害或导致判决难以有效执行，此时的保全客体是行为，是对被申请人行为的规制。行为保全作为一种临时性救济措施，其填补了我国保全制度的空缺，提高了制度完整性，完善了保全程序。

公司法作为公司组织法和公司活动法，其调整对象是公司及公司成员的内外部法律关系。纵观公司法的各项规定，不论是公司的设立、股东的资格确认、股权的转让，还是公司的破产清算，不论是公司章程的确立，还是股东会决议、董事会决议的执行，无不需要司法实践操作层面的再明确。因此，根据公司的特性，笔者认为公司法上的行为保全，应是指在有关公司权益方面的纠纷中，利害关系人为避免其利益受到不应有的损害或损害进一步扩大，保障生效判决的有效执行，在诉讼前或诉讼过程中，责令公司或股东、董事、监事为一定行为或不为一定行为的民事诉讼制度。当然，正如占善刚教授所说，“行为保全概念的内涵和外延的契合关系并非静止不变的”[2]，我们仍要结合司法实践，对公司法上行为保全的概念进行不断完善，使其更加准确和丰富。

2 公司法上的行为保全的价值取向的特殊性

公司法上的行为保全，以规制被申请人的行为作为途径和手段，对申请人股东或公司的合法权益进行保护，实现公司法价值。公司法上行为保全的价值，除了含有行为保全的一般价值外，还含有公司属性所具有的独特的价值色彩。

2.1 公司法上的行为保全的效率价值

“程序的公平完全可以并且应当以效益进行评价。[3]”效率价值是指对有限资源进行最大化的运用，而公司的本质则是追求利润最大化。股东或公司以向法院申请某些强制措施为手段，责令相对人为或不为一定行为，防止给申请人造成无法弥补的损害，这种强制手段也是从另一方面维护公司的正常运行，避免相对人的行为给公司或股东造成更大的伤害。因此，对公司和股东获得应得利益的保护，是效率的意义所在，行为保全正是通过责令被保全人为或不为一定行为，对公司及股东的利益进行保护，具有效率价值。

2.2 公司法上的行为保全的公平价值

我国《公司法》主要从完善股东权利、增强对中小股东的利益保护、打破公司僵局、加重公司股东、董事、监事、高管的责任等方面对股东的利益进行保护[4]，避免中小股东的权益受到侵害，体现了公司法对公平价值的追求。同样，行为保全适用于公司法中，应当以公平正义为基本原则，以提高效率为根本目的，既要求效率的同时又要求尽可能的公平，两者在本质上并不必然产生冲突。对于公司纠纷来说，公平公正的内在要求是，给处于弱势一方的当事人与处于强势一方的当事人可以相互对抗的诉讼权利，而行为保全正是通过给申请人提供一种向法院申请责令被申请人作为或者不作为的权利，对申请人的权利进行保护，避免其遭受进一步的损害。

2.3 公司法上的行为保全的自由价值

公司法的自由价值是保障公司的主体在相对自由的环境下进行经营活动。保障公司的自由就是保障公司实现效率，这种自由既包括自由经营，也包括自由参与市场竞争[5]，行为保全适用于公司法便是自由價值的体现。商事活动具有一定的特殊性，无法轻易证明公司的某项举措或决议是否是故意对某些相对方造成损害的，也无法准确估量损害程度，不能对如果不采取这项举措或决议，公司会处于何种现状进行比较，不能轻易确定控制方是在正常判断下出现错误还是故意为之，这些都是无法通过某个公式或方式进行估算的。保证公司的自由价值，是一切公平正义的前提基础，行为保全对于公司的自由价值的保护具有非常重要的作用。

3 行为保全在公司纠纷中的适用

3.1 确认之诉中行为保全的适用

《公司法》司法解释（四）第1条不仅规定了决议无效或不成立之诉的原告范围，还表明了决议无效或不成立的诉讼种类为确认之诉，属于确认之诉中的消极确认之诉。当股东认为公司的某个股东会决议、董事会决议存在《公司法》及司法解释规定的决议无效或不成立的情形，向法院提起确认之诉时，为防止决议的继续执行给公司和股东带来难以弥补的损害及损害的进一步扩大，造成无法挽回的损失，对该决议申请进行行为保全实属必要，此时便是行为保全适用于确认之诉中，保护股东的合法权益。

3.2 给付之诉中行为保全的适用

“凡给付之诉，无论给付内容为财产还是行为，都可能存在保全的原因”[6]，所谓给付之诉，是指具有某项权利的当事人请求法院判令具有某项义务的当事人履行义务的一种诉讼类型。在股东查阅权纠纷中，股东请求查阅公司材料就属于行为给付之诉。但由于诉讼审判程序时间漫长，公司的董事等很可能对股东所请求查阅的文件进行破坏，或其已有对文件材料进行篡改、销毁的先例，此时即使原告股东胜诉，其查阅到的材料也不具有真实性，生效的裁判也无法有效执行，并未对股东的知情权进行实质保护，实为无意义之诉。在这种情况下，如果在诉讼前或诉讼中，先对股东、董事等进行行为保全，则会避免诉讼结果无意义，对股东知情权进行有效保护。

3.3 变更之诉中行为保全的适用

原告向法院提出请求，对现存某种法律关系进行变更的诉讼为变更之诉，其目的在于对现有的法律关系进行改变或消灭。决议效力瑕疵分为决议无效、不成立或应撤销，股东请求法院确认决议无效或不成立属于确认之诉，而请求撤销决议则属于变更之诉。对于决议撤销之诉，股东无须等待法院强制执行，当判决生效时，法律关系自动生效，决议自动被撤销。在撤销之诉中，当事人提请法院是为了撤销原本生效的决议行为，如果法院判决不撤销，决议效力不变，反之则决议自始无效，原本存在的法律行为效力变更。此时，行为保全的意义与股东请求确认决议无效、不成立的意义相同，都是防止瑕疵决议的持续侵害。

4 公司法上行为保全的申请主体和担保问题

4.1 申请主体

依照我国《民事诉讼法》第100条的规定[7]，利害关系人申请及法院依照职权启动，是行为保全在民事诉讼法上的启动主体。对于利害关系人申请的行为保全启动方式，适用于诉前行为保全和诉中行为保全。公司法是对公司及公司成员内外部行为关系进行调整的法律。民事诉讼法上行为保全的启动主体为利害关系人申请或法院依职权启动，这是否适用于公司法上的行为保全，存在值得思考之处。根据我国《民事诉讼法》第100条的规定，利害关系人具有启动行为保全的主体资格，这一点毫无疑问，但具体适用于公司法中时，利害关系人的范围如何界定，则没有一个明确的标准。在对于利害关系人的界定上，本就是一个不明确的概念。有学者将利害关系人的范围界定的很大，将社会弱者及整个社会公共利益都纳入了利害关系人的范围，几乎包含了所有的利益群体，这种观点未免过于夸大公司所具有的能力和社会价值，在轻视了股东权利的同时，弱化了公司作为商事主体的本质，并不适用于界定公司法上行为保全的启动主体范围。笔者认为，对于可以申请行为保全的利害关系人，在不同的商事纠纷中，应存在不同的范围。《公司法》司法解释（四）第1条规定，公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。可见，公司的股东、董事、监事对于无效或者不成立的股东会决议、董事会决议均有权提起诉讼，那么相应的，公司的股东、董事、监事便有提出决议不得实施的行为保全的权利。

4.2 行为保全担保问题

在我国民事纠纷的行为保全中，关于是否需要提供担保的问题，分为两类，如果是诉前保全，则应当提供担保，如果是诉中保全或人民法院在诉讼中依职权采取行为保全，是否需要担保、担保数额由人民法院根据不同案件的不同情况做出决定，如果需要担保，由人民法院书面通知当事人或利害关系人。在公司法上行为保全的担保方面，笔者认为并不需要对诉前行为保全和诉中行为保全的担保进行区分，只需将提供担保作为原则，并允许法官根据案件的具体情况、申请人的资信状况、被申请人可能面临的风险程度等因素进行自由裁量，以此达到防止行为保全制度被滥用的目的，同时避免因担保问题给申请人造成过重的负担，对申请人的权益造成损害。

但同时需要注意的是，以担保为原則并不意味着将担保作为行为保全的审查标准，担保的目的是在被申请人的合法权益由于错误保全受到侵害时给被申请人提供保护，而并非对申请人是否符合启动行为保全标准进行限制。对于申请人是否应当提供担保，是否有权向法院申请减免担保，应是在申请人的申请符合行为保全审查标准的基础上进行判断的，只有当申请符合审查标准时，才对担保问题进行考量，二者并不属于同一层次。

参 考 文 献

[1]江伟，肖建国.民事诉讼中的行为保全[J].政法论坛（中国政法大学学报），1994（3）：56-59.

[2]占善刚，刘丹.民事诉讼保全的类型化分析[J].江苏大学学报，2013（3）：64-69.

[3]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000：76.

[4]蔡梅华.公司僵局及其救济机制研究[J].法制博览，2015（14）：103-104.

[5]顾颖.中小企业发展及其对社会阶层结构变迁影响研究[M].北京：中国社会科学出版社，2004：64.

[6]杨良宜，杨大明.禁令[M].北京：中国政法大学出版社，2000：11.

[责任编辑：陈泽琦]