阮霭倩

90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》条文或者工商制式的《公司章程》，这使得《公司法》这一规定形同虚设，也导致很多公司的高管虽然承担了高管职责，在公司享有了高管的权利，但却完美规避了公司法对其权利的限制和义务的制约。

近年来，各地法院受理的损害公司利益纠纷案件呈高发态势;除股东之间的纠纷外，由公司董事或高管引发的纠纷也不在少数。常见的情形有：董事、高管侵占或挪用公司资产，暗地里自立门户同业经营，多处任职进行自我交易、关联交易、利益输送等。公司碰到这些情况往往希望通过刑事手段来解决，但若现有材料无法达到刑事立案的标准，则会转民事途径，可支持率却不胜理想。

据初步统计，2018年，上海法院受理的损害公司利益纠纷案件为340件，仅有89件支持了公司的全部或部分诉请，支持率不到26%;其中约70%的案件都经过了二审，改判率仅在10%左右。由此可见，如何选择最适合的民事诉讼思路以获得法院支持，是公司需要关注的问题。

如果董事、高管涉嫌违反忠实勤勉义务，公司在应对时有哪些需要注意的事项。

明确高管违背的义务类型

首先我们要清楚忠实义务和勤勉义务是有区别的。

虽然忠实义务和勤勉义务都是《公司法》规定的董事、高管义务，但董事、高管如果违反了这两个义务，所需采取的诉讼策略完全不同，由此也会导致该案的赔偿计算方式、举证责任大相径庭。

如果高管违反的是忠实义务，则相关的收入应当归属于公司，公司可以主张的是归入权，而非主张损失赔偿。只有在高管违反勤勉义务的情况下，公司才可以向高管直接主张损失赔偿。因此公司在诉讼前，需要先理清高管到底违反的是什么义务，才能进一步进行诉前证据搜集和准备工作。

那么，哪些情形属于高管的忠实义务？

《公司法》第148条罗列了八种违反忠实义务的情形，主要包括：挪用公司资金、擅自以公司资产对外担保、关联交易利益输送、私下自我交易、私设公司同业竞争、收受公司交易佣金等。其中，案发频率前三位的分别是：挪用公司资金，私设公司同业竞争，关联交易、自我交易。

因此，如果公司发现自己的高管在外私设公司，夺取原本属于任职公司的商业机会或用私设公司与任职公司签署合同，输送利益的情况，公司应提起归入权诉讼。公司在诉讼中除了主张高管私设公司、损害商业机会外，还应当证明高管因此而获利的收入。

哪些情形属于高管的勤勉义务？

相较于忠实义务的八种情形，高管的勤勉义务《公司法》规定得相对简单，《公司法》第149条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

大多数情况下表现为高管没有勤勉尽责，或者能力明显不符合其任职职务。在这种情况下，如果高管给公司造成损失的，公司可以直接要求高管对损失进行赔偿。

此外，还有一种高管损害公司利益的情形，也可以主张损害赔偿，即高管利用关联交易損害公司利益，公司也可以直接要求高管对给公司造成的经济损失承担赔偿责任。

提前框定高管的范畴

损害公司利益类案件，实质上属于侵权责任纠纷，侵权案件中最关键的待证明要件主要有：主体、侵权行为、损害后果及因果关系。虽然每年有大量的损害公司利益案件发生，但大部分案件都因为公司无法证明待证要件中一个或多个，最终只能偃旗息鼓。这其中有很大一部分是因为高管身份认定出现了障碍。

很多公司都有诸多的高管，技术公司的CTO，营销公司的CMO，销售公司的大区经理……还有现在越来越多公司聘用的COO、CIO等。这些岗位往往在公司履行着高管的职能，扮演着举足轻重的地位，但是却很有可能被排除在《公司法》规范的高管范畴之外。

《公司法》第216条规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

虽然《公司法》有赋予公司放大高管范围的权利，但是90%以上的公司依然用的是照搬《公司法》条文或者工商制式的《公司章程》，这使得《公司法》这一规定形同虚设，也导致很多公司的高管虽然承担了高管职责，在公司享有了高管的权利，但却完美规避了公司法对其权利的限制和义务的制约。

那如果真的不能被认定为高管，公司是否就不能追究其责任了呢？首先，肯定会有比较大的障碍，但也不是毫无突破和操作的空间，毕竟高管也是公司聘任的员工，受到《劳动法》的规制。但此种情况下，员工要承担的法律责任、赔偿责任和高管相比就有非常大的差距。另外，除《劳动法》外，损害公司利益案件也可以按照一般侵权来处理，但这类案件会增加不少公司的举证责任，目前司法实践中也对于此类案件颇有争议、较为慎重。

完善高管管理制度

损害公司利益类案件的高发性体现出很多企业在经营管理中还是存在漏洞与风险。

大部分企业对高管范围没有界定，对高管履职也缺乏监督和考核，很多企业甚至在高管离职几年后才发现公司利益受损……这些必然导致公司在搜集材料、诉讼准备中处于被动。另外，很多上市公司、集团公司的高管身兼数职，这一复杂管理模式也会给案件造成很多现实障碍。

公司内控业务应当从这些损害公司利益的案件中吸取经验，把注意力更多的投入事前防范中，从公司内控机制搭建入手，制定一整套包括全面的公司章程、完善的财务制度、有针对性的高管任职规范和考核标准、切实有效的追偿机制等体系化规范和制度，才能更有效地遏制住董事、高管滋生不该有的“邪念”。

* 星瀚公司金融一部