王艺蓉 蔡锶雪 曹婧祎

摘要：本文从“避风港”规则出发，它明确了网络服务提供者的担责规则，有效实现了网络服务提供者、著作权人和社会公众之间的利益平衡。我国在《信息网络传播权保护条例》中也对其进行了吸收、采用，但它仍存在一定的争议。本文从“避风港”规则从其在我国法律上的运用、适用条件以及在我国未来的发展等方面进行分析，使其能发挥更好的作用。

关键词：网络服务提供者;适用条件;发展

随着网络时代的到来，网络侵权已经成为了全社会关注的较多。通过对著作权法的学习，其中的“避风港”规则是一个值得关注和研究的课题。它有效地平衡了著作权人、网络服务提供者以及社会公众之间的利益，但它又与网络侵权紧密联系，因为当前网络侵权的主流趋势，已经从简单粗暴地复制粘贴他人作品的用户直接侵权行为，发展到网络服务提供者复杂隐蔽地参与其中的间接侵权行为，在追究侵权行为时，网络服务提供者往往利用“避风港”规则进行抗辩。对于网络用户以及相关著作权人如何保护自身的利益，以及如何防范网络服务提供者利用“避风港”规则进行抗辩，仍然需要我们的研究和探讨。

一、“避风港”规则

（一）概念：“避风港”规则是指在发生著作权侵权案件时，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时，在接到权利人的通知书后，根据《信息网络传播权保护条例》的规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，不承担赔偿责任。

（二）适用条件：就我国立法而言，对于“避风港”规则的实体条件部分，《条例》在第22条明确了五点对网络服务提供商之侵权抗辩条件：1、明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;2、未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品（下称网络作品）;3、不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权;4、未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益;5、在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。

二、“通知——删除”

（一）“通知——删除”程序在我国司法实践中适用的不统一，中国“避风港”规则是从美国移植而来，而两国的立法背景和法律传统存在较大的差异，导致该规则在我国的适用出现了很多问题。具体而言，有些法院对于网络服务商是否受“通知删除”制度庇护，首要考虑因素是其对于网络信息的监控审查能力。至于权利人是否发布了通知，权利人的侵权通知是否合格，法院并不认为是关键要件，而有些法院完全不考虑信息网络服务商应承担的注意义务和主动审查义务，只凭权利人的侵权通知合格与否来认定网络服务商的责任。

（二）“通知——删除”的适用争议，从我国“避风港”规则的条款来看，网络服务提供者的注意义务主要体现在“明知”和“应知”，即在网络服务商对對侵权明知或应知的情况下，必须采取措施制止侵权的继续，否则将承担帮助侵权之责。然而，什么是明知和应知，网络服务提供者应承担多大的注意义务，存在很大的争议，根据学者的研究，网络服务提供者的注意义务主要包括以下几个方面：

（三）“红旗”规则：首先，“明知或应知”的判断标准：严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处。第22条第3款使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院制办的解读相一致。

其次，作为“避风港”规则的例外，“红旗”原则主要侧重于保护著作权人的利益。“红旗”原则即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实显而易见，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装作看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任。在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，也应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应该承担相应的法律责任。如果从标准的严厉性程度来看，“红旗”标准绝非高于一般侵权行为中的过错认定标准。相反。它是一种最为基础的标准：用户上传的内容或被链接的内容的侵权性质，像一面鲜艳的红旗，而网络服务提供者当然不能是置之不理的态度，放任侵权内容的传播。关于“红旗”规则的判断标准，DMCA的规定较为全面。我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，也有学者将之解读为侵权过错的判断标准。“红旗标准”是“避风港”规则例外的判断标准，用于判断网络服务提供者对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。条例中规定的“应知”即为“红旗规则”的具体体现。在接到权利人的通知书后，如果网络服务提供者仍然掩耳盗铃，说自己不知道侵权作品的存在。在这种情况下，完全可以推定网络服务提供者对侵权作品的存在是“应知”的，应承担共同侵权责任。最后，“红旗标准”所设定的注意义务：“避风港”规则的主旨是在平衡利益的基础上尽量减轻服务提供者的辨别和搜寻成本。但是从目前的规定来看，对于红旗原则的规定过于空洞，而且主要是对网络服务提供者主观要件（明知或应知）的规定，缺乏对行为人行为的规定，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于统一标准，不利于适用，也不利于对著作权人权利的保护。可见，要求网络服务提供者所设定的“红旗标准”所设定的义务之外，还要搜寻大量的侵权信息，既不具有技术上的可操作性，也不恰当地加重了网络服务提供者的运营成本，不利于网络产业的发展。

三、对“避风港”规则未来发展的期望

在网络技术日益健全的时代下，传统著作权在新兴网络环境的背景下受到冲击。为激发网络著作权人的创作热情，各国立法都不断加强对网络著作权的保护，却没有及时在立法中明确网络著作权人以及网络服务提供者的权利义务，使得“避风港”规则成为了反抗的武器，同时也成为了网络服务提供者在遇到侵权问题时保护自己的手段。如何协调好网络著作权人、网络服务提供者以及社会公众之间的利益？仍是值得我们探究的话题。在未来的发展趋势下，我相信我国法律会结合市场环境等诸多因素，完善网络环境。

参考文献：

[1]王莎莎，刘晓灵.浅析“避风港”规则.

[2]避风港还是风暴角——解读《信息网络传播权保护条例》第23条.

[3]张婷婷.浅析“避风港”规则在我国的法律适用.

[4]“避风港”规则在互联网开放平台中的适用.

作者简介：

王艺蓉（1996—），女，回族，四川省攀枝花市，本科，研究方向：法学。

蔡锶雪（1997—），女，羌族，四川省成都市，本科，研究方向：法学。

曹婧祎（1996—），女，羌族，四川省平武县，本科，研究方向：法学。