杨立新

【摘要】《消费者权益保护法》第53条规定预付款消费的经营者违约责任规则，没有满足消费者资金安全保护的特殊需要。因此，需加强对消费者预付款保护，给予消费者特殊的倾斜保护，加重经营者的责任，扩大经营者承担“消费者必须支付的合理费用”的赔偿范围。

【关键词】预付款 违约责任 倾斜保护

【中图分类号】D922.29 【文献标识码】A

预付款消费其实就是由消费者首先对商家授信，预先付费，然后延期消费其服务和产品，这种消费模式近年来在我国百货零售、美容美发、休闲健身等行业盛行。然而，先付款再消费的方式，一方面，会让消费者陷于被动境地，无法预知商家在经营中的变故和服务中可能出现的问题。因此，一旦遇到欺诈、侵权行为，消费者难以及时挽回损失。另一方面，《中华人民共和国消费者权益保护法》 （以下简称《消费者权益保护法》）中对预付款违约责任存在缺陷。因而，亟需完善法律，保障消费者的合法权益。

《消费者权益保护法》第53条规定预付款违约责任的缺陷

《消费者权益保护法》第53条规定：“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息、消费者必须支付的合理费用。”从文字上看，这一规定包括两个方面内容，一是预付款方式消费关系的基本内容，经营者收取预付款，提供商品或者服务，就应当依照约定向消费者提供商品或者服务。二是预付款消费的违约责任，规定了继续履行、退回预付款、赔偿利息损失和支付合理费用。这样的规定，看起来清清楚楚，但就规定的预付款消费的这些违约责任看，并没有反映对消费者倾斜保护的要求，也没有考虑保护消费者资金安全的特殊需要，因而，责任过于轻微，难以制裁预付款消费經营者的违约行为，特别是对那些恶意逃避预付款违约责任的经营者制裁不利。这主要表现在：

第一，确定履行义务的要求没有规定特殊规则。该条规定的经营者履行义务的方式，就是“应当按照约定提供”商品或者服务，这是对任何合同债务人履行债务的一般性规则。

第二，对以预付款消费方式提供商品或者服务的经营者承担的违约责任，首先是“未按照约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定”，这是最普通违约的继续履行责任。这样的责任也是任何债务人都应当承担的合同违约责任，也没有特殊性。

第三，接收预付款的经营者“未按照约定提供的”应当“退还预付款”。这是普通的合同债务人不能履行债务的返还原物责任，与所有的违约责任要求都是一样的，也没有任何特殊性。

第四，经营者未按照约定提供商品或者服务，“应当承担预付款的利息”，这是任何占有债权人金钱的债务人在违约时都必须承担的责任，与所有违约责任的要求是一样的，也没有任何特殊性。

第五，未按照约定提供商品或者服务的经营者，应当承担“消费者必须支付的合理费用”。这个规定，在二十几年前还是比较有价值的，因为那时候的法律和司法实践很少规定和实行这样的违约责任，但在当前，这样的违约责任形式已经成为通常性责任。况且这里的“消费者必须支付的合理费用”还不是确定范围的概念，究竟什么叫必须支付的合理费用，是很难解释清楚的，需要进一步界定。

通过以上五个方面的分析，可以看到，现行《消费者权益保护法》第53条规定预付款消费经营者的义务和违约责任，最突出的特点，就是没有体现出预付款消费的特点和消费者的特殊保护地位，因而，对收取预付款的经营者没有威慑力，即违约就违约，大不了就是退款、利息再加上必要的必须支付的合理费用，与其他违约责任没有什么区别。在这样的违约责任规制下，就会出现大量的预付款消费经营者违约与消费者在预付款消费中难维权的现象。

经营者与消费者在预付款消费中的特殊性及规制要求

在讨论对预付款消费经营者违约责任的规制中，必须要看到在预付款消费关系中经营者和消费者之间的地位和保护重点，这是确定经营者违约责任的客观现实和理论基础。

一方面，消费者与经营者之间的地位和权利义务关系是不平等的。当然，在所有的债权债务关系中当事人的地位平等，没有一方凌驾于另一方之上的差别。但由于消费者在消费领域中的弱势地位，导致出现了法律站在消费者一边，对消费者实行倾斜保护的规则，在制定有关交易规则时，更多地考虑对消费者的利益进行保护，而使经营者处于相对不利地位。《德国民法典》原本没有关于消费者的规定，但通过修订，该法总则在自然人一节增加了消费者和经营者的规定，强制把消费者的保护作为民法的内容，使民法的平等原则在消费者保护领域出现例外，而使消费者处于优势地位，受到特殊保护。《中华人民共和国民法总则》第128条也写进了消费者保护的法律是民法的特别法，对消费者应当予以特殊的倾斜保护。因而，在消费领域，经营者的地位相比于消费者的地位有所削弱，消费者的地位提升，并且通过这样的规定使消费者能够得到更好的保护。例如，《消费者权益保护法》第25条规定的远程购物消费者可以在7天内无理由退货，在民法的平等原则和诚信原则之下，是完全不应该的，但在对消费者倾斜保护原则之下，它是合理、合法的，也是消费者受到特殊保护原则的体现。

另一方面，在预付款消费方式中，一个重要的因素是经营者在未消费之前占有消费者预交的大量预付款。虽然消费者在接受预付款消费时，经营者占有消费者的现金并未支付利息，而是以商品或者服务打折的方式体现交易公平，但“买家没有卖家精”，是任何人都熟悉的商业现实，当经营者实行预付款消费方式经营时，收取大量预付款形成自己的“资金池”，不仅将其存入银行会获取利息，而且将其应用于经营活动，其收益远远大于对消费者的打折支出。同时，经营者占有了消费者的资金，就有了话语权和决定权，甚至具有一定的强制力，让消费者不得不接受经营者提出的苛刻条款，使消费者处于更加弱势的地位，权益的保障受到威胁。

从这两个方面出发来考虑对预付款消费经营者违约责任的规制，可以看出经营者处于这样的优势地位，理应在违约时承担更重的责任，增加违约成本，使法律对经营者具有更大的威慑力，阻吓经营者不敢违约，使自己承担不利后果。而消费者本来就处于弱势地位，再加上资金被经营者所占有，完全被经营者所操控，自己对预付的资金失去控制的权利和能力， 一举一动都必须听从经营者的一家之言。这样就改变了法律规定的消费者与经营者之间的地位和权利义务关系，使经营者处于更强、更高的支配地位，消费者不得不屈从于自己的弱势地位而听从经营者的摆布。对此，必须采取反制措施，加大预付款消费的经营者违约责任的力度，发挥更严厉的威慑和阻吓作用，逼迫经营者不敢违约，惧怕严厉的违约责任制裁，更好地保护预付款消费方式中消费者的权益。

加强对预付款消费经营者违约责任的具体制裁措施

为了更好地保护预付款消费者的资金安全，笔者曾提出对消费者的预付款应当采取第三方资金托管的措施，即将预付款不是放在经营者的手中，而是委托第三方，如金融机构进行资金托管，防止预付款被经营者侵吞或者被挪作他用，损害消费者的合法权益。除此之外，应当进一步加大预付款消费经营者违约责任的具体制裁措施，承担更重的违约责任。主要可以考虑采取以下具体措施：

第一，继续履行，或者返还预付款除了应当承担利息损失之外，应当承担违约金责任。这表现在两个方面：一是当经营者收取消费者的预付款后，“未按照约定提供”商品或者服务的，能够继续履行的当然应当继续履行，但对于迟延履行应当承担违约金，以示惩戒；二是如果经营者违约不能继续履行债务的，除了返还预付款和利息之外，也应当承担违约金责任，这是因为，预付款的返还和承担利息损失，本来就是占用消费者资金必须承担的责任，无过失也应如此，不具有惩罚性，换言之，也就是没有对违约的经营者予以制裁，承担的是本来就应当承担的责任，没有对其违约行为予以责罚，如果在此基础上再承担违约金责任，才是对违约行为的制裁，对经营者就具有了威慑力和阻吓作用。

第二，对恶意违约的预付款消费经营者，应当给予惩罚性违约金，即在应当承担的违约金的基础上，再增加一倍的惩罚性违约金。就目前来看，我国的惩罚性赔偿责任的适用范围不断扩展，开始只规定了商品欺诈和服务欺诈一倍的违约惩罚性赔偿，后来增加到三倍甚至十倍；还规定了侵权的惩罚性赔偿，也是从二倍增加至《中华人民共和国食品安全法》的三倍；《中华人民共和国电子商务法》 和民法典侵权责任编草案还规定了侵害知识产权的一倍惩罚性赔偿。在这样的形势下，对预付款违约责任确定承担惩罚性违约金责任并不为过。

第三，在预付款消费中经营者进行商品欺诈或者消费欺诈，应当依照《消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国侵权责任法》的规定，对经营者确定惩罚性赔偿责任，按照规定责令其承担三倍、甚至十倍的违约惩罚性赔偿；对于造成消费者或者他人损害的，应当承担侵权的惩罚性赔偿，在赔偿实际损失之外，再承担两倍或者三倍的惩罚性赔偿金。这些都有明确的法律规定，不必再作法律规定。

第四，完善预付款消费经营者违约责任赔偿“消费者必须支付的合理费用”损失的具体规则。对必须支付的合理费用必须统一思想，确定必要费用的范围，否则无法保护好消费者的合法权益，也不能对经营者的违约行为予以有效制裁。主要是三点：一是支出费用的主体是消费者，二是支付费用的性质是必须支付，三是支付的费用必须合理。第一点不必讨论。第二点的要求比较难确定，笔者认为，起码包括消费者维权支出的费用，例如，聘请律师的费用、鉴定的费用、为维权应当支付的差旅费用、为救济损害挽回损失的费用等。对这些费用的损失，消费者在向法院起诉时，法院并不是都予以支持的。为了加大违约的成本，阻吓违约行为，保护消费者的资金安全，违约经营者对这些费用都应当予以赔偿。第三点，这些支出的费用必须是合理的，对于消费者借机扩大的这些费用的开支，不应予以支持。

立法要规定这些预付款消费中经营者违约责任的具体措施，目的都在于增加经营者的违法成本，在占有消费者预付款而获得利益的基础上，违約应当付出代价，使其不敢轻易违约而信守合同，进而保护消费者的资金安全。上述这些内容，都是针对预付款交由经营者掌控的情形。如果能够实现预付款交由第三方托管，就能够保护消费者的资金安全，因此，不必采取这些严厉的违约责任措施。

（作者为中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院教授）

【参考文献】

①朱岩：《社会基础变迁与民法双重体系构建》，《中国社会科学》，2010年第6期。

【延伸阅读】警惕预付款消费陷阱

陷阱一：商家玩失踪

案例：2012年2月，刘先生将自己所经营店面的一半，转租给李某用于商业洗车。此后，分别有87位消费者根据李某的经营广告，办理了洗车卡。2013年春节，办理洗车卡的消费者发现李某一夜之间突然“失踪”了，店门口告示上写明“因租赁合同到期而停业，敬请各位顾客谅解”，便没有了下文。

陷阱二：店主耍手腕

案例：李女士公司附近有一家酒店开业，促销广告中称如办理贵宾优惠卡，可享受八折优惠。因李女士的客户较多，为图个方便，也为省一些费用，便交了5000元办了一张贵宾优惠卡。可半个月后李女士前往用餐后，发现酒店根本未打折。收款小姐解释，优惠仅限于开业促销期的一周内，虽当初没有说明，但优惠卡背面已注有“本卡解释权归本店所有”。

陷阱三：承诺玩缩水

案例：王女士在一家健身馆交3800元办理了一张健身卡，约定特殊情况下可退卡或将卡转让他人。三个月后，王女士因怀孕不能继续锻炼，生完孩子后也不知道是否有时间再来健身，遂想到了退卡。可店主虽承认情况特殊，但却不同意退款，且以“必须一人一卡相对应”为由拒绝王女士将卡转让别人。在王女士的一再要求下，店主才表示只能给付余款的60%。

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来源：中国质量新闻网