杜隽炜 周清 高妍

摘  要：在如今越发提倡村民自治的乡村社会，软法治理正在成为其重要治理手段之一。在乡村社会适用软法治理，已经历经了十余年的理论探讨和实践检验。在此基础上，本文对在乡村社会运用软法进行治理的历史渊源、现存问题及其解决措施作相应分析和阐述。

关键词：乡村社会;软法;社会治理

中图分类号：D267  文献标识码：A    文章编号：1671-2064（2019）24-0000-00

“软法”一词最初来源于西方，被看作一个与“硬法”，即国家强制力保障实施的法的对立面。对于软法的定义，学者们众说纷纭，梁剑兵教授将软法归纳为12类①，而姜明安教授在此基础上将软法的外延缩小为了六个方面，并明确“软法亦法”，是“非典型意义的法”。此外，罗豪才、马小红等学者对软法的定义也有自己的见解，但基本共识是：软法亦法，虽然软法不是由国家权力机关制定的，也不由国家强制力保障实施，但其法之属性是毋庸置疑的。然而软法治理在乡村社会并不是现代才有的，这是中国自古以来就存在于乡村社会的一种做法。因此，现阶段对于乡村社会的软法治理之适用中存在的问题可以从历史角度得到借鉴，结合实际情况，这些历史经验也是可以在现代乡村社会得以适用的。

1渊源及经验

历史上的软法治理，是以“礼”的形式存在于我国乡村社会的。由于“礼”的存在，我国乡村社会的治理在历史上也一直使用软法为主、软硬法结合的体制。费孝通在《乡土中国》中提到：从基层上来看，中国社会是乡土性的。乡下人离不开泥土，农民还要靠土地谋生。由于土地的不流动性，才有礼俗社会的根源，就是其乡土性。由于中国社会的乡土性，礼俗社会得以产生，人们习惯以“礼”约束行为，以道德作为大家的行为规范。由此，“礼”在人们心中根深蒂固，修身、齐家、治国、平天下，无一不以“礼”为核心。中国古代社会治理的特点可以总结为“礼法合治”，就是以“礼”为主导，“礼”与“法”相辅相成，相互配合。②从现代法学的角度来分析，古代社会的“礼”就属于当今社会的软法的范畴，是软法在古代的表现形式，是民众普遍接受并且从小受到潜移默化影响的行为规范，而与之相对的“法”就是如今的、由国家强制力保证实施的硬法，其与软法相比，更具有强制性。古代社会中的软法治理的历史经验表明，只要乡土性存在，软法在硬法完备的时代就仍然具有其价值，这是国民的共识，也是由中国几千年的礼教文化决定的。

“礼源于祭祀，法源于礼。”夏商两朝的祭祀活动产生了礼的文化，到西周发展成了宗法制，完善了以血缘关系为纽带、维护国家统治秩序的制度。“周公制礼”完善了西周约束人们行为的行为规范，推动了礼治的发展;而正如孔子在《论语·先进》中所言：“为国以礼，其言不让，是故哂之”，夏商周三代以“礼”治国，也就是利用礼仪和礼制规范人们的行为，靠宗族等以血缘为纽带的组织结构进行道德规劝，对违反规定的行为进行惩罚。这种规范既具有非强制性也具有强制性。如西周时期的“出礼入刑”，如果言行不当，就会被刑罚惩罚，这里的刑罚就是“法”的范围，可见当时的“礼”在一些方面也是利用“法”来维护的。又例如西周的亲亲尊尊制度，这是西周立法和司法的指导思想和根本原则，要求家族间要互相团结，上下等级之间要注意尊卑，其中，西周的司法诉讼制度必须要以宗法制为原则，如《禮记·王制》说：“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。”

从上述“礼”的产生和发展中我们可以看出，“礼”在夏商两朝得以产生和发展，到西周趋于完善，并在社会治理中发挥着重要作用。三代治家、治国都以“礼”为原则，此时礼治中的“礼”并不受国家强制力保证实施，也不具备硬法的特征，但根植于心，是一种根据传统规范、引导人们行为，相对具有约束力的原则。人们更能接受用“礼”规劝而不是用“法”直接惩罚，这是由于三代的社会性质、社会文化以及社会制度所决定的。

而到了春秋战国时期，社会制度发生大变革，三代时期以“礼”为核心的社会制度崩塌：经济上生产力大发展，社会制度上奴隶社会向封建社会转型，礼崩乐坏，诸侯国的势力日渐强大，周天子的势力衰弱，整个国家长期处于战乱状态。而为了镇压战乱，只将“礼”作为行为规范是不够的，所以在这种时代背景下产生了“法”。提倡法家理论的秦朝建立后结束了割据纷争的局面，秦始皇强调法的权威性，实行焚书坑儒，推崇法家理论，这时的社会制度更多的是以“法”的强制性来惩罚越矩的行为。但秦始皇没有认识到社会的复杂性，过度推行法家理论，过分严苛的刑罚导致了秦的暴政，引发了一系列农民起义，二世而亡。事实上，“法”产生于战国时期天下战乱的时代背景下，在礼崩乐坏的天下战乱的战国时期，军令严明显著增强了军队的战斗力，法的强制力顺应了诸国强兵治国的需要，其兴起有其历史必然性。但中国古代社会具有浓厚的乡土性，“礼”在社会治理，特别是基层的社会治理中已经延续了数百年，早已深入人心，在基层治理中，也就是当时的平民社会治理，用具有强制力的“法”来惩罚一些轻微的越轨行为不符合民心所向，农民阶级也并不认同过度依赖“法”而忽视“礼”的做法。因此，从秦朝的历史经验来看，在基层实施软法治理，重视软法在社会治理中的作用，即给予基层人民一定的自主权是十分必要的。

在如今法律体系日益完备的社会背景下，虽然现在的法律法规严格且明确，但我国乡村社会依旧保留其乡土性，这是短期内不会改变的客观事实，延续了几千年的“礼”的传统也无法摒弃。乡土社会本身的复杂性就决定了过度强调法的强制力是不可行的，在强调法之权威的同时也应灵活运用软法进行治理，因为相较于硬法，软法由大家共同制定或由选举产生的基层群众自治组织代表制定，是人们从内心接受并愿意服从的行为规则和规范。“礼”在今日作为民间风俗习惯、村规民约等汇集的软法，在硬法实施过程中难以规范或触碰不到的领域，用道德和自律对民众进行自我约束，靠社会舆论、社会监督促进社会治理。③因此，在乡村社会运用软法进行治理并不是一个新的课题，而是对历史经验的总结、对教训的吸取。软法治理在乡村社会不仅拥有悠久的历史，更有成功的经验和理论的支撑。

2现存问题及分析

首先，软法在内容上具有滞后性，与当代法治精神不契合。在当今社会，乡村地区软法的主要调整区域仍集中在调解村民矛盾、规范村民日常行为等民事领域，对于村民所迫切需要的脱贫致富、推动乡村经济发展等社会经济方面涉及很少，这就导致了大片的软法盲区。软法的实际效用具有极大的局限性。

在我国长期自给自足的小农经济及长达千年的封建专制统治的双重影响下，“重男轻女”、“男尊女卑”、“尊长至上”、“门户观念”等不平等思想至今在当代国人的心中仍占据十分重要的地位。可见，尽管中国经济高速发展，思想文化等多个方面逐渐走向现代化，但在一些某些封建残余思想的影响下，大多数的村规民约仍保留着相当浓厚的封建色彩，较城市而言更为保守和落后⑥。例如，在某村，女性不能享有继承权。④这在该村是为村民所公认的，但是，根据《中华人民共和国继承法》第九条、第十条中的相关规定，女性的继承权是由法律赋予的，是神圣不可侵犯的。⑤结合该村实际来看，如果该村中有继承关系发生，而在法律规定的继承顺序的继承人中有女性，那么该女性就应该享有继承权，他人不可侵犯。该村的民俗剥夺了女性继承人的继承权，显然与我国继承法的精神相违背，与我国当代的法治精神相违背。

其次，乡村社会的软法在立法程序上的正当性得不到保证，管理混乱。大多数村规民约是在长期的历史发展中自然演变的成果，具有极大的自发性和不确定性。这些所谓的村规民约由村民口耳相传，并由他们逐渐自发地进行整理汇编，或是仍保留传统的“共识”形态的村规民约，在制定过程中并没有有关部门的参与及监督，也没有在有关部门进行备案并得到认可。这些流传下来的“村规民约”，在制定程序上缺乏正当性，也不便于有关部门对其进行行之有效的调整和监督。

同时，上级领导中有相当一部分是由外地人担任，对当地的风土民情并不是十分了解，并且存在懒政怠政的现象，这就造成了政府在管理上的乏力。这种管理乏力，进一步导致了村级干部的权力扩大。四川某村的一村民，因给母亲办87岁大寿摆宴席，被村干部以违反村规民约中“只有80及90周岁的老人能办寿宴”这一条，按“违规办宴”处以650元罚款。而该村民表示，此村规民约仅在口头被村干部在广播中提起过。这条所谓的“村规民约”根本没有得到村民的认可，制定时也没有按照法定程序进行公示，事实上只是由村干部决定，以广播的方式告知的，明显不符合在乡村社会施以软法进行治理的初衷。此外，村规民约作为软法的一种形式，它并不是法律，不具有法律效力，不依靠国家强制力保障实施，无权对村民进行物质上的处罚。该村干部向村民征收650元的罚款，属于越矩行为、违法行为。村干部对于罚款的流向没有公开，极易滋生腐败，助长了所谓的“官威”。

最后，软法形式上过于单一，实施过程中腐败现象严重，执行效力不强，导致无法准确落实。在我国广大乡村地区，最为普遍的软法治理方式是由村民委员会和村党支部共同制定由村民普遍认可的村规民约，并监督其实行。同时，村委会和村党支部还负责了村庄的日常行政工作。这就导致了村干部能够在乡村治理中获得极大的权利，从而便于心怀不轨之人从中牟利。

据有关数据显示，在有资源的村庄，一次贿选的成本就高达百万元，更有甚者甚至会达到五六百万元。据悉，在这样的村落中，每到选举前后，村民夜不闭户，第二天就会发现院中多了粮油米面等礼品，其贿选之猖狂可见一斑。而这样选舉出的村干部，就真的会为了乡村的发展勤勤恳恳、殚精竭虑吗？这势必要打一个大大地问号。

此外，行政权力的不断扩大，使得除了村民委员会和村党支部之外的其他群众组织的存在感下降，权利界限发生模糊。村委会和党支部一家独大，进一步挤压其他部门和组织的空间，使其逐渐丧失对自己的角色定位，甚至沦为“废物部门”。“废物组织”。在这种现状的不断蚕食和冲击之下，基层群众组织的地位和公信力无疑会受到极大的动摇，所发布的文件和施政的效力同样会大打折扣，这无疑是推进乡村社会的软法治理的巨大阻碍。

3解决的方法和措施

3.1提升村民法治素养，规范村规民约制定程序，完善其内容

村民是制定和遵守村规民约的主体，要从根本上改变村规民约落后保守、封建色彩浓厚的现状，必须要从根本上，即提升村民的法制素养上入手。

首先，可以进行大力的普法活动。如“送法进乡村”，提供免费的法律咨询和法律援助等，加强民主法治意识的灌输，最大程度上杜绝“法盲”的存在。让广大村民意识到自己是乡村真正的主人，从而积极参与到村规民约的制定中来，使村规民约有更为广泛的合意性。

其次，加强对村干部的思想教育也十分重要。由于村干部游离于国家行政干部体制之外，不在编，不脱产，具有相当的自由性，因此，某些村干部可能会在竞选期间贿选，当选后利用职务之便，借村规民约行收取罚款等不当行为⑦。而村干部不仅仅是一个村庄的管理者，更是一个村庄的建设者，他们的思想和行为对乡村的发展、村风民风的建设有着直接的影响。加强对村干部的思想教育和法治教育，提高村干部的思想觉悟和法律修养，一方面有助于将违纪违法行为扼杀在摇篮中，另一方面可以最大程度地减少村规民约中的落后元素。

同时，推广法治教育，不仅仅要在成年人中推广，更重要的是要通过学校的教育将法制观念深深根植于年轻一代的心中。青年一代，是乡村及国家的未来与希望，保证乡村青年有正确的、先进的法制观念，是推进乡村振兴、建设美丽中国的的重要组成部分。

另外，村规民约制定好后，要进行反复的推敲，确保其合理性、合法性以及村民的合意性。村规民约应当是在倾听村民意见、集中民智后，由村民共同制定和认可的、受到全体村民广泛理解和拥护，并以成文的形式进行公告的自治主体内部的规章制度。村委会应当将制定好的村规民约向当地有关政府部门及时备案，并定期修改，实时更新，做到与时俱进。只有意识到乡村法治的根本目的是为人民谋幸福，为乡村求发展，把眼光放得长远，把行动落到实处，不断完善村规民约的内容，使其更为充实，囊括的范围更为广大，不再拘泥于邻里纠纷一类的小冲突，而更多地把目光投向经济方面，思考如何改变暂时落后的现状，才能打破村民致富的壁垒，推动乡村振兴。

3.2基层政府加强监督

要基层政府加强监督，首要的是要加强基层政府工作人员对当地风土人情的了解，第一步要做到的就是领导干部深入基层，牢记从群众中来，到群众中去的的工作方法，体察民情，顺应民意。只有真实看到了乡村群众的生活状态，才能明白乡村群众真正需要的是什么;只有切实听到了乡村群众的声音，才能发现当前乡村治理的弊端，才能找到现存乡村软法的缺陷，才能保证所制定的乡村软法的公信力和执行力，才能对不符合当今社会主流价值观的软法予以取缔。

同时，在村民普遍没有接受过系统完善的普法教育、对法一知半解的当下，政府参与到软法的制定过程中不失为一种解决措施。在此期间，政府主要扮演倾听者的角色，给出大方向的引导。一方面给予村民专业上的建议，另一方面对村干部起到震慑作用，确保软法的质量。

3.3基层政府加强同基层群众组织的交流协作

单单依靠政府的力量推动乡村社会的软法治理是极为困难的，因此，与其他基层群众组织的通力合作仍然必不可少。充分借助诸如村委会、妇女联合会、农村合作社、商会等基层群众组织的力量，不贪权，不揽权，敢放权。自己分内的事义不容辞，从根本上杜绝踢皮球、懒政怠政现象;由其他群众组织管辖的事情不插手、少过问、仅监督，忌行政权力的过度扩大。同时，群众组织应找准自己的定位，明确自己的职能范围，切实履行自身的义务，为人民群众服务，而不是将所有的工作推给政府。其中，村党支部和村民委员会作为乡村社会最具有影响力的两大组织机构，能做到互相指导与协作、互相服务和监督、明确分工通力协作这几点尤为重要。通过了解村民生活、倾听村民诉求、收集第一手的反馈信息，全方位、多角度地关注和推进软法的实施，积极发现问题并予以纠正，强化其执行力度，扩大执行范围，由生活到生产，由生存需求到发展需求，渗透到村民生活的方方面面，真正做到因时、因地、因俗而治。

3.4村规民约与国家法相互借鉴

虽然在现代社会，国家法在整个法治体系中居于主导地位，但是村规民约凝结着广大乡村群众的智慧结晶，是文化传承的载体，其中的闪光点是不容忽视的。而同时，我国的国家法尚且不算尽善尽美，从村规民约中汲取法治资源，将农村现有的、符合现代法治思想的条款规范纳入到法律制度中，实现村规民约和国家法的有效融合，使国家法更加贴近村民生活，更能触到基层的痛点。

而村规民约借鉴国家法，相比于原有的村规民约，在保留了柔性的道德标准的同时，更具有与现代社会相融的强大张力。

乡村软法和国家硬法相互呼应，共同形成新时期的法律体系，软法和硬法的冲突和矛盾消失了，积极互动，从而使乡村治理达到刚柔并济的效果，达成乡村社会内部和谐发展的伟大目标！

注释

①梁剑兵.软法律论纲[J].（http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=6558）.

②姜明安.软法的兴起与软法之治[J].中国法学，2006（2）：25-36.

③马小红.“软法”定义：从传统的“礼法合治”中寻求法的共识[J].政法论坛，2017，35（01）：21-30.

④苏洁，武丽佳.透过软法理论看传统礼法合治思想[J].贵州社会科学，2016（02）：155-158.

⑤夏振鹏，王天坤.乡村治理中乡规民約的运用困境与破解[J].国家治理评论，2018（17）：43-51.

⑥《中华人民共和国继承法》第九条：“继承权男女平等.”《中华人民共和国继承法》第十条：“第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”

⑦“村规民约”强压寿宴罚款，不合法不合情不合理.（http：//www.xinhuanet.com//politics/2016-08/24/c_1119449113.htm）

收稿日期：2019-11-02

*基金项目：中央高校基本科研业务费专项资金项目《村民自治的软法治理》，课题编号：2572018BN13;东北林业大学2019年大学生科研训练项目《乡村社会的软法治理》，编号：KY2019008。

作者简介：杜隽炜（1999—），女，江苏南通人，本科生在读，研究方向：法理学。