摘 要 随着我国国民收入的提高，人民对美好生活需要的日益提高，购房改善居住条件的热情高涨，加之旧城改造和城镇化的发展，城市房地产市场繁荣。房屋开发企业为了便于合同的签订，大都采用了工商行政管理 和住建管理部门制订的示范合同文本，并在文本中增加或者修改了部分条款。当买卖双方产生纠纷时，对房屋开发企业增加或者修改的合同条款是否属于格式条款以及该条款是否有效理解上存有争议。本文主要从商品房买卖合同条款的性质和效力展开分析，研究在商品房买卖活动中买卖双方地位不平等的情况下，弱势的买房人（消费者）的合法权益如何保护，目的是为了健康的房地产市场秩序，保护买房人的权益，预防和减少群体信访和诉讼纠纷，为社会稳定与房地产市场的健康发展作出贡献。

关键词 示范文本 格式条款 合同效力 市场监管

作者简介：郭士龙，山东法扬律师事务所。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.154

一、商品房买卖合同的性质

我国大多数城市的商品房买卖合同（预售、现售）文本一般采用住宅和城乡建设部门和工商部门制定的示范文本。因此在理解商品房买卖合同的性质前，先厘清示范文本的概念。合同示范文本的制度已于1990年10月1日起在我国逐步推行，这是贯彻执行《中华人民共和国合同法》，提高合同履约率，强化合同管理，整顿流通秩序的一项重要措施，它对于规范合同当事人的签约行为和经营行为，保护其自身的合法权益，健全社会主义法制，起到了积极作用。示范文本具有通用性、可修改性、重复使用性、规范性的特征，对双方当事人的权利、义务的概括性设计、约定和要求上体现了公平性，这是示范文本倡导和推广使用的前提。目前，我国示范文本的制定机关对示范文本的性质定性为非强制性使用文本。国家工商行政管理总局《关于制定推行合同示范文本工作的指导意见》（工商市字〔2015〕178号）规定，本意见所称合同示范文本，是指工商和市场监管部门根据《合同法》及相关法律法规规定，针对特定行业或领域，单独或会同有关行业主管部门制定发布，供当事人在订立合同时参照使用的合同文本。合同示范文本是一个设计合理、结构完善、内容丰富的参考性“拟合同”或者“文本”“文书”，在没有明确的当事人、标的、数量等合同的构成要件时，合同示范文本不是合同，合同构成要件是否具有“确定性”是合同示范文本与具体的商品房买卖合同的本质区别。因此合同示范文本既然不是合同，当然也不是格式合同。商品房买卖合同是房屋开发企业为了重复使用、便于签约或者行业要求而采用了商品房买卖合同示范文本（框架结构、部分或者全部内容），并在示范文本的基础上确定了当事人和标的信息、具体的权利义务，修改、增加具体的违约责任等等。由此可见，商品房买卖合同实质是房屋开发企业制作、提供的合同。

二、商品房买卖合同条款的性质

日常生活中，在房屋买卖合同签订前，买卖双方仅对房屋的坐落、价款、付款时间等，即对合同的部分条款有口头协商，以上协商的条款也是房屋开发企业最关心的、要求买房人必须明确的条款，买房人可以选房，但是若有其他权利要求可能损害房屋开发企业利益或者达不到房屋开发企业的要求时，房屋开发企业是不会出售房屋与买房人进行交易的，有一种爱买不买、卖给谁不是卖的意思，房屋开发企业在房屋交易过程中的强势和优势地位显而易见。因此，书面商品房买卖合同的具体条款由房屋开发企业制定，并且有大量合同条款未与买房人协商，在订立合同时不能协商、不容买房人协商，具有不可协商性，买房人在订约中居于附从地位，“要么接受，要么走开”。商品房买卖合同条款（本文主要探討和研究商品房买卖合同中的违约责任条款）具有由一方当事人预先拟定、重复使用、订立合同时未与对方协商的特点。符合《合同法》第三十九条之规定，即“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。商品房买卖合同条款是格式条款。

三、商品房买卖合同中违约责任条款的性质和效力

商品房买卖合同中违约责任条款是房屋开发企业预先拟订、为了重复使用、订立合同时未与买房人协商的格式条款。对于格式条款的效力，主要判定的法律依据是《合同法》《合同法解释（二）》《消费者权益保护法》。商品房买卖合同中买受人的主要义务是支付购房款，所以买受人的违约责任主要是逾期付款的违约责任，出卖人的合同义务主要是按时交付达到交付条件的房屋、完成办理房屋产权材料的备案，协助买受人办理房屋产权转移登记（开具购房发票、出具证明文件等），在买受人因出卖人的原因办理不了房屋产权登记时，出卖人要承担违约责任。

笔者办理的某小区X余例房屋买卖合同纠纷案件中，商品房买卖合同均采用了枣庄市住宅和城乡建设局和枣庄市工商行政管理局制定的商品房买卖合同示范文本，并在此文本基础上进行了修改、增加。合同中约定了买受人的逾期付款违约责任是：“（1）逾期在30日内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；经出卖人同意，合同继续履行，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。”合同房屋产权转移登记中，出卖人（房屋开发企业）的违约责任是：“买受人不解除合同，出卖人按已付房款的千分之一，一次性向买受人支付违约金。”如前所述该条款是一方当事人预先拟定，为了重复使用，未与对方协商（不容协商）的格式条款，那该条款效力如何呢？在对效力认定之前，有必要分析“买受人不解除合同”的真实含义。

首先，出卖人的违约责任的供选项有两个，其中第一个是“买受人有权解除合同。买受人选择解除合同的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自解除合同通知送达之日起X日内退还买受人全部已付款，并按照X利率给付利息。买受人选择不解除合同的，自买受人应当取得房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之X的违约金。”而最终该供选项被排除，约定前文陈述的第二种方式“买受人不解除合同，出卖人按已付房款的千分之一，一次性向买受人支付违约金”。统观出卖人的违约责任的两个条款，根据目的解释方法和整体解释方法，可以得出合同中约定的第二种处理方式的“买受人不解除合同”是买受人不得、不能或者无权解除合同之意。

其次，根据《合同法》第四十一条，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即对起草者作不利解释的原则，买受人完全可以理解为此处的不解除合同就是买受人不可以解除合同之意，排除了买受人解除合同的权利。

综上所述，出卖人的违约责任条款较之买受人逾期付款的违约责任条款，明显违反《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的规定。同时，该条款排除了买受人解除合同的权利，排除了买受人获得违约金的权利，减免了出卖人支付违金的义务，并且出卖人没有尽到提示说明义务。出卖人违约条款违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：……（四）因违约依法应当承担的违约责任；第十一条经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利。符合《合同法》第三十九条、四十条和《合同法解释（二）》第九条、第十条、《消费者权益保护法》第二十六条规定之情形，该条款无效。格式条款的无效，属于部分无效，但不影响合同其他条款的效力，也不影响合同的整体效力。当条款无效时，视为未约定出卖人的违约责任，可依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第十八条之规定，确定出卖人的违约责任。当然，对于依据公平原则，确定权利和义务的合同条款未违反上述法律规定的，合同条款有效，本文不再赘述。

四、买受人权益的保护

（一）加大行政机关对商品房买卖合同的备案审查和监管力度，及时发现违规违法合同，并予以惩治整改

市场秩序的维护和监管，行政机关履行职责至关重要，要坚持日常检查和专项检查相结合，防止和打击商品房买卖合同“霸王条款”“不平等条约”的出现。例如安徽省政府《关于加强〈商品房买卖合同〉格式条款备案工作的通知》明确提出将通过加强对《商品房买卖合同》相关格式条款的备案、审查管理，严厉打击侵害消费者利益的“霸王条款” 。山东省日照市为进一步规范日照市房地产市场经营秩序，遏制房地产开发经营企业利用合同格式条款损害消费者合法权益的违法行为，开展商品房买卖合同格式条款专项整治工作，房地产市场开展为期5个月的不公平合同格式条款专项整治行动 。

（二）买房人应及时向市场监管机关举报

买房人在签订商品房买卖合同时，地位具有附从性，对于合同中约定的违约条款根本没有协商的权利，为了维护自已的合法利益，买房人可以向市场监督管理机关举报，市场监督管理机关根据《合同违法行为监督处理办法》对房屋开发企业合同违法行为惩治整改。

（三）司法生效裁判对房地产市场秩序的正确引导

司法是维护公平正义的最后一倒防线，司法对社会发挥着引领和规制作用，推动经济社会发展和进步。尤其是一些重大案件的裁判文书，对于开展法制宣传教育、培养社会公众法治信仰、完善社会诚信体系建设等等，都具有非常重要的意义。商品房买卖合同纠纷的生效判决文书，对商品房买卖合同违约条款效力的认定不但关系着买卖双方当事人的切身利益，而且对当地房地产的秩市场序及价值取向产生深远影响。如果以“意思自治”和“买受人具有完全民事行为能力，完全知晓签订合同的后果”等为由认定上文合同条款有效，则掌握合同制定绝对主动权和决定權的房屋开发企业可以约定非常低或者不约定自已的违约责任，违约金失去了补偿和惩罚的作用，这些明显违反法律规定，损害守信方买房人的合法权益，降低房屋开发企业违法、失信成本，破坏社会诚信风气，助长房地产企业不守信用、不履行法定和合同约定的义务的恶性违约行为，破坏房地产市场秩序。相反，只有司法机关及时高效公正的审判，正确认定合同条款的性质和效力，才能保护买房人的合法权益，倡导诚信公平的社会价值，对房地产市场秩序起到正确教育和指引作用。

（四）发挥企业法律顾问的作用

企业以盈利为目的，但是不应利润最大化建立在排斥和侵害消费者的合法权益的基础上。企业的法律顾问在起草、审阅合同时，一定要做到依法、依规，防止无效格式条款或是“霸王条款”，加大对企业的普法宣传，切实做到维护当事人合法权益的同时，维护社会公平和正义。

五、结语

商品房买卖合同及房屋买卖活动的特殊性，决定了具有趋利性的房屋开发企业可能利用自身的优势地位修改、补充不容买房人协商的条款，这些条款涉及减免出卖人责任、排除买房人权利。市场监管部门和住宅城建部门应对合同及其备案认真审查，发现违法行为及时整治；买房人更要通过举报和诉讼的方式积极维权，作为企业法律顾问的师律不但要履行维护当事人合法权益的职责，还要承担维护社会公平正义的职责；司法审判机关只要正确适用法律，公平、及时判决，就会让群众在每一个案件中感受到公平正义。

注释：

2018年2月28日，中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过《深化党和国家机构改革方案》（三十四）深化国务院机构改革，组建国家市场监督管理总局。不再保留国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局。

安徽打击商品房买卖合同“霸王条款”_网易新闻 http：//news。163.com/10/0415/09/6 4A6LNO3000146BC.html.

日照开展商品房买卖合同格式条款专项整治工作_凤凰资讯 http：//news.ifeng.com/a/20170328/50849820_0.shtml.

参考文献：

[1]李克武.合同法专题研究[M].武汉：华中师范大学出版社，2011.

[2]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011.

[3]周清林.论格式条款的效力层次——兼谈《合同法》及其司法解释之间的矛盾及其协调[J].现代法学，2011，33（4）.