蔡明 刘霞 邹文里 陈杨洋

破产重整程序下的银行债转股保护机制初探

蔡 明 刘 霞 邹文里 陈杨洋

江西凌科安时律师事务所，江西 南昌 330000

摘 要：市场化银行债转股是我国2016年提出的降低企业杠杆率的措施，此次债转股给银行带来了重大的发展机遇和挑战。本文拟通过分析此次债转股的实施情况，将债转股置于破产重整程序下，讨论商业银行参与债转股的内在机理，并尝试提供商业银行参与债转股的可操作路径，探讨商业银行在破产重整程序下的债转股保护机制。

关键词：市场化债转股;商业银行;破产重整;实施路径;保护机制

中图分类号：D922.291.92文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）02-0001-04

作者简介：蔡明（1983-），男，汉族，江西九江人，经济学学士，法律硕士，江西凌科安时律师事务所，合伙人，研究方向：企业并购重组、破产、税务;刘霞（1990-），女，汉族，江西九江人，法学学士，江西凌科安时律师事务所金融证券部，部门负责人，律师，研究方向：企业并购重组、破产;邹文里（1994-），男，汉族，江西南昌人，法学学士，江西凌科安时律师事务所金融证券部，律师，研究方向：企业并购重组、破产;陈杨洋（1994-），女，汉族，法学学士，江西九江人，江西凌科安时律师事务所金融证券部，实习律师，研究方向：企业并购重组、破产。

市场化银行债转股是2016年9月22日国务院在《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》（下称《意见》）中提出的概念，《意见》发布主要是针对近年来企业的杠杆率高企、企业债务负担加重的情况下，我国在实行供给侧结构性改革等过程中为降低企业杠杆率而提出一套“组合拳”。所谓市场化银行债转股，即银行通过实施机构，将对企业的债权转化为股权的过程。国务院在提出市场化银行债转股的同时，发布了《关于市场化银行债权转股权的指导意见》（下称《指导意见》），就市场化银行债转股的总体要求、实施方式等进行了明确。

一、市场化银行债转股对银行的机遇和挑战

不同于1999年国有独资银行不良资产处置过程中实施的债转股（为叙述方便，下称“前轮债转股”），此次的债转股具有“市场化”、“法治化”特性，而前轮债转股在其特定的历史背景下是在政府的主导下成立特定的金融资产管理公司（即信达、长城、华融、东方四大资产管理公司）对特定的国有独资银行（即中、农、工、建四大行）剥离不良贷款并由中央财政承担损失的政府行为。

此次市场化银行债转股虽以降低企业杠杆率为首要目标，但与此同时，也为银行带来了重大的发展机遇：

（一）為银行防范和化解不良资产提供了一种切实可行的途径。囿于我国目前企业融资渠道的局限，企业债务的80%源于银行借贷，即银行是企业的最大债权人，在企业债台高筑无法负荷债务负担的情况下对企业进行去产能、降杠杆的过程，实际上也在帮助银行降低信贷风险和不良率。银行作为我国金融体系的重要组成部分，企业的高杠杆经营无疑是我国系统性金融风险诱发的严重隐患。而通过银行债转股的形式，将银行对企业的债权通过实施机构转化为企业股权，无疑在实现企业降杠杆的同时，亦使得银行的不良贷款得以化解，缓解银行的不良贷款压力，为银行提供了另一种选择。

（二）为银行提供新的业务发展机会和战略机遇。市场化银行债转股允许银行设立投资子公司作为债转股的实施机构，且允许实施机构设立附属机构并申请成为私募股权投资基金管理人，进行资金募集，为银行涉足企业股权和产业投资打开了制度和资本空间，有利于银行的资产结构调整。近年来，国内银行的利润增速明显放缓，我国金融行业格局因金融科技和互联网科技的发展而面临巨大变化，银行商业模式亟待重塑。而市场化银行债转股恰好为银行提供了进军股权投资市场的机遇，为银行做强资产管理提供了契机和平台。

当然，此次市场化银行债转股也给银行带来了诸多挑战：

1.首当其冲的是银行资本计提方面的压力。根据《商业银行资本管理办法（试行）》的规定，商业银行对股权投资的风险权重为400%-1250%，相较于其他资产风险权重的100%，股权投资的风险权重无疑增加了银行对于资本充足率的压力。且《金融资产投资公司管理办法（试行）》中明确规定市场化银行债转股的实施机构注册资本应一次性实缴货币资本且最低注册资本为100亿，该注册资本金对银行资本的占用也可见一斑。

2.银行流动性风险增加。《商业银行法》对于商业银行的经营原则规定为：安全性、流动性、效益性。股权投资相较于债权投资，具有周期长、收益不确定的特点，因此银行债转股的过程相当于将银行的信用风险转化为流动性风险，倘若企业经营不善，将存在导致更大损失的可能。

3.银行在股权资产管理方面经验不足。银行擅长债权资产管理，而对股权资产管理并不具有经验，银行如拟设立实施机构参与债转股，需加强股权资产管理方面的人才、制度和机构建设。笔者认为，这既是挑战，更是银行发展战略布局、扩大业务领域的机遇。

二、目前银行参与债转股的情况

市场化银行债转股推行以来，从目前的实施情况来看，五大国有行是本轮市场化债转股的主力军。自2017年下半年，五大行纷纷成立了全资子公司作为债转股专营机构，这些全资子公司的主要业务包括开展债转股及配套支持业务、面向合格社会投资者募集资金用于实施债转股、发行金融债券专项用于债转股等。此外，股份制银行也体现出加入本轮市场化债转股的热情，2018年8月2日，平安银行在《关于公开发行A股可转换公司债券申请文件反馈意见回复的公告》中称，拟于2019年前以自有资金出资50亿元设立债转股金融投资子公司。

据银行半年报披露的数据显示，五大行债转股项目签约金额共计约1.6万亿元，落地金额共计约2300亿元。其中建行的全资子公司建信金融资产投资有限公司截止今年6月末，累计签署市场化债转股合作意向框架协议项目51个，签约金额6400亿元，落地金额1105亿元，是目前银行系债转股机构中落地项目规模最大的机构;农行业务规模居同业第二，农银金融资产投资有限公司在同业中首次以“自有资金+募集社会资金”方式投资央企债转股项目，截至2018年6月末，农银金融资产投资有限公司与34家企业签署债转股框架协议，落地实施债转股业务合计531亿元。

笔者从已公开披露的市场化银行债转股信息中获悉，截止目前各实施机构进行债转股的对象主要为中国铝业股份有限公司、中国中铁股份有限公司、河北省电力有限公司、山东晨鸣纸业集团股份有限公司、深圳市怡亚通供应链股份有限公司等央企及国企，民企数量非常有限（详见图1）。从实施市场化银行债转股的企业行业分析，签约金额最多的是煤炭、钢铁、交通运输等行业（详见图2）。江西省首单市场化银行债转股于2018年8月出现在中鼎国际建设集团，该公司系江西省能源集团有限公司全资子公司。目前未见有实施机构参与破产重整程序下的市场化债转股公开案例。

三、探讨破产重整模式下银行债转股的必要性

从上述情况可知，自我国推行市场化银行债转股以来，实施机构基本以正常类贷款作为转股的债务类型，且转股对象多为在行业和各类资源方面具有优势地位的央企和国企。那么本文试图探讨破产重整程序下的银行债转股是否具有实践意义呢？

随着我国“三去一降一补”的供给侧结构性改革的深入开展和市场经济持续下行的压力，大批的企业面临资不抵债和破产，政府也已逐步意识到破产制度对于净化市场不可替代的作用;且随着最高人民法院发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，执行转破产的通道进一步细化和畅通，破产的“春天”已经到来。据最高人民法院在2018年3月6日召开人民法院优化企业破产法治环境、服务经济高质量发展新闻发布会上发布，2017年全国法院新收企业破产申请审查、破产案件9542件，同比上升68.4%;审结6257件，同比上升73.7%;截至2017年底，全国法院的清算与破产审判庭，已经从2015年初仅5家的基础上增至97家，包括3家高级法院、63家中级法院、31家基层法院;2016年8月1日，最高法院开通全国企业破产重整案件信息网，截至2018年2月底，信息网的访问量达1.33亿人次，公开文书21745篇，法官平台案件总量达21762件。指定管理人数量6439个，管理人成员17444人。

每一家企业破产的背后，都可能意味着放贷银行的损失。我们必须意识到，在这些破产的情况下，银行被动地因为企业的经营破产而承受着巨大的损失压力，相较于目前实施机构对正常类贷款的央企、国企主动债转股的“逐利”行为，破产重整程序下的债转股可能是银行被动的“止损”选择。在企业进入破产的情况下，债权人基本面临较低的受偿率。笔者经统计江西赛维LDK太阳能高科技有限公司、浙江南方石化工业有限公司、福建安溪铁观音集团股份有限公司、无锡尚德太阳能电力有限公司等多家典型破产案件的普通债权平均受偿率仅为15.11%。

在破产债权如此低的受偿率之下，银行是接受既定损失，还是尝试通过其他（如债转股）的方式对企业进行重整并尝试通过企业的好转实现减少损失甚至获取收益，是每家银行都可能面临的抉择。而市场化银行债转股，为银行在被动止损的路径选择上提供了另一种可行的选项。

四、破产重整模式下银行债转股的实施路径

因《商业银行法》对银行投资的限制性规定，《指导意见》也明确规定，“除国家另有规定外，银行不得直接将债权转为股权。银行将债权转为股权，应通过向实施机构转让债权、由实施机构将债权转为对象企业股权的方式实现。”故在实施银行债转股的过程中，需要有实施机构的介入而无法直接由银行持有企业股权。

（一）银行债转股的主要模式

银行债转股主要有两种操作模式：收债转股和入股还债。收债转股，即实施机构受让银行对企业的债权，后由实施机构与企业协商将债权转化为股权（详见图3）;入股还债，即实施机构以增加企业资本金的方式入股，并以新增资本作为偿还企业对银行的债务（详见图4）。

（二）破產重整程序下银行债转股的模式选择

在破产重整模式下，上述两种操作模式都需要遵守相应的破产程序规则。

收债转股的模式在法律行为上主要分为：债权转让和以债出资。债权转让的法律行为从《合同法》等相关规定，仅需要通知债务人即可生效;实施机构获得债权后转为股权的行为，实质上应为以债出资的法律行为，而根据《公司注册资本登记管理规定》，债权出资本身是没有法律障碍的，但因以债出资的行为涉及到原出资人对于企业股权的权益调整，故笔者认为以债出资的行为应征得出资人组的多数同意;另收债转股的行为虽然客观上使得债权人的债权得以消灭，表面特征上具有一定的清偿特性，但该行为实质上是一种债权转让，且该转让行为并不涉及个别清偿，亦不影响（甚至一定程度上增加）其他债权人的受偿率，未损害其他债权人的利益，故笔者认为该模式下无需征得其他债权人的同意。

入股还债的模式在法律行为上主要分为：出资入股和以资偿债。出资入股，即实施机构以货币形式增加企业资本金并获得股权，该法律行为调整的主要是针对企业原出资人的权益调整，故笔者认为该法律行为应征得出资人组的多数同意;就以资偿债的法律行为，在银行债转股的特定背景下，实施机构必然以清偿银行债权作为债转股的实施条件，而在破产程序下，资金进入后的清偿行为需按照《企业破产法》的规定，依据各类债权的性质和金额，决定各类债权的受偿比例，笔者认为在此情况下如需突破《企业破产法》的相关规定，将实施机构出资的资金优先清偿银行债权，则必须获得债权人组的同意和通过。

故比较破产程序下两种不同转让模式的程序要求，从操作便利性考虑，笔者认为银行债转股选择收债转股的模式为宜。

（三）破产重整程序下银行债转股实施路径建议

银行债转股虽然从制度建设上具有降低企业杠杆率和化解银行不良贷款风险的考量，但必须要意识到的是，银行债转股只是一种工具，对于上述实施目的来说只是开始而不是结果。而通过该工具实现上述目的的内在机理则是，通过银行及/或实施机构的参与，优化企业的股权结构、提高企业的管理能力，真正发挥企业的盈利能力，使得企业走向良性发展的轨道，也使得银行/实施机构可通过企业的发展实现止损甚至盈利，达到企业效益和银行利益的统一，并实现良性发展的社会效益。

故笔者认为如何通过银行所属实施机构的持股行为加强企业的管理，引导企业走向良性发展轨道，方是实施银行债转股的要义所在。但《商业银行资本管理办法（试行）》规定实施机构原则上不应对企业进行控股，笔者认为这与市场化银行债转股的内在机理本质上存在一定冲突;且实施机构亦因自有资金的限制，通常不会就某一企业的债转股投入大量资金而直接持有较大份额的股权比例，但小额股权比例从现行法律框架内客观上又限制了实施机构对企业管理施加影响的程度，导致实施机构的股权投资存在较大风险，客观上抑制了实施机构参与银行债转股的积极性。

为解决实施机构可以较小股权比例对企业管理拥有更大权限的问题，笔者建议实施机构可通过优化债转股模式的方式进行，具体实施路径详见图5。如图，通过有限合伙企业/有限合伙基金的形式，实施机构可通过其GP角色，行使对该有限合伙企业/有限合伙基金的管理权限，且实施机构通过这样的操作，间接地加大了其对企业经营管理的权限，可巧妙地实现“以小博大”的目的;同时，为减少银行对于参与市场化银行债转股给银行带来的资本占用及计提压力，银行可以考虑与其他银行及法人机构共同设立实施机构参与债转股。而且，有限合伙基金也是实施机构在实施银行债转股的过程中募集资金的主要方式。

因GP需就有限合伙企业/有限合伙基金承担无限连带责任，建议实施机构在有限合伙企业持股的模式下，在具体的银行债转股项目中设立单独的子公司作为项目公司，成为有限合伙企业的GP;在有限合伙基金的模式下，实施机构通过设立子公司，并以子公司作为基金管理人，以避免实施机构承担无限连带责任。由此可演化为图6、图7的实施路径，实施机构亦可根据实际需要对该实施路径进行其他设计变化。

五、破产重整程序下银行债转股的保护机制探索

实施机构参与银行债转股后，面临多维度的权利保护，笔者提出其中较为突出的三个方面，希望实施机构在参与之前可就此类问题作出适当的安排。

（一）融资渠道

股权投资本身作为周期性长、风险系数较大的投资类型，投资者的资金投放本就谨慎，而破产程序系基于企业具有资不抵债的破产原因而启动，故在破产重整情况下的债转股融资面临较大的障碍，资金进入的动力不足。虽然《意见》和《商业银行资本管理办法（试行）》在债转股的融资渠道中明确了实施机构可通过发行债券及附属机构作为基金管理人发行基金等方式进行融资，但融资渠道依然有限，且《商业银行资本管理办法（试行）》约束银行理财资金等需通过交叉投资的方式使用于银行债转股，也在一定程度上制约着银行债转股的资金来源。如何在破产重整程序中，引导资金的进入及实现资金的高效募集，是破产重整程序下银行债转股面临的重要难题。

（二）公司治理

优化公司治理是实施机构参与银行债转股的内在运行机制，公司治理的优化，一方面需要实施机构提升其在股权资产管理方面的能力、对股权资产管理方面进行更多的尝试和探索，笔者认为，如实施机构作为企业的重要经营决策者，可通过聘请职业经理人的方式弥补在某些行业管理方面的短板，同时实施机构也要积极培养企业管理的人才，建立一支屬于自己的企业管理人才队伍，加强股权资产管理能力，真正拓宽银行的业务领域，发挥银行的资源优势进一步深化和拓展银行的布局。

（三）退出机制

因破产重整程序下，实施机构参与银行债转股的核心诉求是止损，而不是长期持有公司股权获取分红收益，故完善实施机构的退出机制非常重要且必要。就我国目前的资本市场体系而言，除上市公司的股权退出机制畅通之外，其他类型企业的股权退出均存在一定的不便利。建议实施机构在参与银行债转股时，可在法律框架内通过约定股权回购的方式实现退出，该操作目前较为普遍，亦具有较强的可操作性。另从制度层面，建议可通过专门设置债转股企业的上市通道，为债转股企业的股权退出提供便利，解决实施机构的后顾之忧。

六、结语

新一轮的市场化银行债转股，对银行来说既是机遇又是挑战，且破产重整程序下的银行债转股将会是诸多银行被动面临的抉择，如何在破产程序的银行债转股中化被动为主动，为自身争取更多的权益，需要银行和/或实施机构结合自身和企业的实际情况，选择合适的实施路径，并对银行债转股后的权益保护作出适当的安排，同时也需要国家从制度层面建立更多的保护，方能有效保障破产重整程序下银行债转股银行和/或实施机构的利益。

[ 参 考 文 献 ]

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