胡小龙

保证担保的方式有一般保证和连带责任保证。两种保证责任的实质区别就在于，一般保证只对债务人无力清偿的部分承担补充性的清偿责任，而连带责任保证则要独立对债务人的全部债务承担清偿责任，这也是为什么一般保证往往被称为补充责任保证的原因。要想实现实体性责任的区别，需要相应的法律程序予以保障。为了使一般保证人能够只对债务人无力清偿的部分承担补充清偿责任，担保法第十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。这便是一般保证人享有的先诉抗辩权。

一、一般保证人先诉抗辩权的本质

虽然先诉抗辩权是一种程序性权利，但它具有程序性和实体性权利保障的含义。在程序意义上，通过解决命令，确保担保人对债务人之后的时间负责，也就是说，只有在主要合同纠纷被审判或仲裁之后，债务人的财产才按照法律，假设一般保证。从实质意义上说，是第一承诺防御程序的支持，实现了担保人的清算，并且在未来只承担补充责任。这种补充责任机制的建立是由第一竞争防御权引起的程序性一线防御不可避免地造成的实质性结果。这也是担保人选择一般担保而非连带责任担保的根本原因。因此，一般担保与连带责任担保之间的实质性差异不仅在于担保责任的时间晚于债务人，而且还在于担保人仅在债务人仍不清楚的债务中承担的补充责任。因此，第一防御权的质量是协助实现一般保障的补充责任，而结算时间序列的设定只是其手段。

在非破产程序中，既然债务人和担保人都没有造成破产，至少在理论上，两者的偿付能力或资产总和足以偿还全部债务（否则债权人可以申请破产）因此，区分一审辩护权的程序意义和实体意义在实践中没有实际意义。因为第一个行动的辩护可以同时反映权利的程序性和实质性作用，也就是说，两者在同一行为下同时完成，并且不是分开的。但是，由于第一投诉辩护权的实质性作用隐藏在程序功能的面纱之下，有些人只会根据其外表认识到第一竞争性辩护权的程序性作用，完全忽略了这一事实。权利隐藏在先前程序的背后。一般担保人的实质意义。其他人甚至认为，在破产程序中取消首次投诉辩护权后，一般担保人与共同责任担保人之间没有任何区别，即不再承担额外责任，并承担连带责任。笔者认为，这些观点是错误的，必须予以澄清，否则将影响破产法司法解释的正确形成。

先诉抗辩权带来的一般保证人与连带责任保证人的责任区别，也同样是体现在程序与实体两个方面，而且在实体方面的作用将延续至破产程序中。从程序的角度来看，共同责任担保人和债务人没有清算令，债权人可以任意选择向担保人或债务人支付连带责任，也可以要求联合责任担保人清算。从本质上讲，一般担保人仍然可以声称债权人只有在债务人还清后才能承担不足。这是一般原则，但即使非破产程序中的这种理解存在错误，它通常也不一定会造成实际的不利影响，但在破产程序中，这种误解会影响担保人的实质性权利和义务。

二、一般保证人先诉抗辩权在破产程序中的处理

在破产程序中，为体现出一般保证的设立本意，就需要对保证人的权利与义务尤其是先诉抗辩权，根据破产法的需要进行必要的调整。涉及的具体问题包括先诉抗辩权在什么情况下应当被取消;一般保证的责任数额如何计算;债权人什么情况下可以即时领受分配，什么情况下应当对分配额进行提存等等。

（一）债务人破产时一般保证人的责任

“担保法”第17条第（3）款规定，如果“人民法院受理债务人破产案并中止执行程序”，则担保人不得行使一审辩护权。因为此时债权人通常无法通过债务人财产的个别处决来行使债务人的权利。据此，债权人可以直接从一般担保人那里追回，这也是各国破产立法的惯例。如果债务人破产且主债务正常到期（根据“企业破产法”第46条没有加速），一般担保人和债务人在解决的顺序上不再有任何差别，但在这种情况下担保责任还应在范围内遵循补充责任原则，并为此目的调整具体的责任方法。由于债务人尚未完成对债权人的破产清偿，债权人无法确定担保人的补充责任的具体范围，因此担保人可能需要提前承担责任，以确保债权人的全部权利。债权人首先获得债务人破产清算的，担保人应当承担的担保金额根据清算结果进行相应调整。债权人首先从担保人处获得清算的，应当先存入清算人。债务人获得赔偿后，确定担保人实际承担的补充责任金额，并将押金余额退还担保人。

（二）一般保证人破产以及其与债务人同时破产时的责任处理

当一般担保人破产时，是否应取消一般担保人的破产，担保法并未规定。有学者认为，一般担保人应当进入破产程序，债权人仍应首先要求主债务人进行清算，并保留担保人的第一竞争性辩护权。其他人认为，如果债权人不能证明主债务人无法偿还债务，则不能宣告债权人参与破产和清算一般担保人的权利。这是基于一般担保人的补充责任作为维护先诉抗辩权的理由。但是，如果此时保留了一般担保人的先诉抗辩权，则债权人必须首先向债务人寻求赔偿（当主债务到期时），或者首先要求债务人（在主债务未到期之后）。然后，要求担保人赔偿。当担保人可以要求赔偿时，担保人的破产财产已经分配。这等于掩盖担保责任。第一方辩护权的确立是为了在担保义务的前提下保护一般担保人的合法权益，防止债权人拒绝行使主债务人要求赔偿的权利，担保人的责任不当扩大。保障自卫权利。但是，如果一般担保人破产且主债务尚未到期，则债权人不可能向主债务人寻求赔偿。此时，保持先诉抗辩权将成为担保人逃避担保责任的手段。因此，为了实现担保保证的初衷，应取消担保人的先诉抗辩权。

如果一般担保人和债务人同时进入破产程序，由于两人的破产程序是同时进行的，如果债权人仍然需要追随债务人的追偿，那么从担保人那里收回未付余额，同样可能如果出现不合理的现象，破产财产已经分发给担保人而担保人实际上免除担保责任，则一般担保人首先辩护的权利应该是取消。此外，担保法规定，如果人民法院受理债务人的破产案件，担保人不得行使先诉抗辩权，同时债务人和担保人自然也包括在内。因此，一般担保人的先诉抗辩权也应当依法取消。债权人可以同时向第二破产人报告债权。由于债权人无法确定主债务人可以还清的金额，在向担保人申报破产债权时，担保债权人的权利金额以金额为准，债务人的债权金额也相应调整。

当一般责任担保人破产时，虽然第一承诺的辩护权被取消，但它仍然对實体债务责任承担附加责任，即它只负责偿还债务人未偿还的部分债务。应该指出的是，担保人的补充责任应根据破产索赔的数额而不是实际的分配数量来确定。否则，责任范围将不适当扩大，一般担保人的补充责任将扩大为连带责任。