李春林

摘 要：回避制度是刑事诉讼中一项必不可少的制度，主要价值和功能在于促进实体正义和程序正义的实现。但是，在我国的司法实践中，回避制度常常被漠然置之，徒有虚名，我国只实施了单一的有因回避制度且具体实施细则和规定不完善是出现这种情形的主要原因。纵观国外，无因回避制度的实施表明，该制度在保障当事人的诉讼权利、维护诉讼程序的公正性方面发挥着很好的作用。为完善我国的诉讼制度，建设社会主义法治国家，确有必要对回避制度的情形和事由加以整合，有程序、有次第地引入西方发达国家的无因回避制度。

关键词：自然正义;有因回避;无因回避;回避情形

回避是确保司法公正至关重要的一项制度，在诉讼实体和诉讼程序中意义重大。然而在我国现行刑事诉讼体制改革过程中，对回避制度的认识、关注不够，与理想模型的差距还比较大，还存在一系列致命缺陷和瑕疵，亟待修正与完善。

一、回避制度设立的价值

诉讼活动中的回避制度历史渊源悠久，是古老的法的制度之一，是古罗马“自然正义”观的要求的集中体现。回避制度的正当性主要是基于“自然正义”观的第一项基本内容，这是一种天然的正当性，以此来确保法官的中立性和诉讼过程的公正性获得最大的保障。刑事诉讼中的回避，是指为实现案件的公正处理，消除可能存在的不公，依据刑事诉讼法和其他相关法律的规定，侦查人员、检察人员、审判人员等因为存在法定回避事由，从而禁止参与该案诉讼活动的一种诉讼制度。以回避是否要求具备法定理由和证据为标准，可以分为有因回避和无因回避。顾名思义，无因回避是指回避的成立不以必须具备特定的理由和事实为条件，在一定的次数范围内，只要权利人提出要求，相关人员就应当无理由地回避。

纵观国外实行无因回避制度的国家，其适用具有重大意义。无因回避的实行能够促进和保障实体正义、程序正义的实现。“正义不仅应该得到实现，还必须以人们看得见的方式得以实现”的古老法谚必须依靠回避制度的设立得以实现。回避制度的设立有利于保证司法人员的中立性，使其能够客观公正地处理案件，只有这种公正的程序才会提高社会公众对刑事侦查、起诉以及审判过程和结果的尊重和认同，提升国家公、检、法机关进行刑事诉讼活动的权威性和正当性，提升司法公信力，树立法律权威。

二、域外国家的回避制度

（一）英美法系

英国是最早采用无因回避制度的国家，随着经济社会的发展，无因回避制度在拖延诉讼时间、降低诉讼效率、浪费司法资源等方面的种种弊端也暴露无遗，无因回避在开始是不受任何次数限制的，随着发展，慢慢变化到受一定次数限制的无因回避，英国的无因回避制度在1988年走向了消亡，目前英国已经完全废除了无因回避制度。

美国则刚好相反，美国作为一个联邦制的国家，各个州都享有充分的权力，其各个州都设有无因回避制度，个别州规定了无因回避受次数限制，个别州规定无因回避不受次数限制，总的说来，最被广泛运用的是美国的无因回避制度，也是最成熟和典型的。

对于该制度的适用，引起了国外学者特别是英美法系学者的广泛讨论，自英国1988年废除无因回避制度以来，该讨论变得愈加激烈。主张继续保留的学者认为：依靠无因回避制度的设立能够剔除潜在偏见者，有利于实现實体正义;同时也向社会公众昭示：潜在的偏见者已经剔除，案件的裁判不受法官、陪审员个人偏见的影响，有利于增强公众对法律和司法的认同。反对党则主要认为：无因回避在诉讼活动中拖延诉讼时间、降低诉讼效率、浪费司法资源等方面的弊端太过于明显。

（二）大陆法系

英美法系国家的回避对象主要集中在陪审团的陪审官员中，大陆法系国家的回避制度主要是为法官设立的。大陆法系中针对其他人员的回避可以比照法官回避来进行，体现了大陆法系国家对审判权和司法公正的重视，同时也避免了法律规定的冗长繁杂。

德国实行的回避制度是最实质意义上的无因回避，即回避时不需要特定的理由和事实，不受次数的限制，权利人皆可因法定的自行回避理由或者由于担心偏僻而提出要求某审判人员回避，相关人员就应当无理由地回避。德国民诉法对依法回避和因有不公正之虞的申请回避做了立法规定，同时还规定了对法官回避的规定也适用于书记员。

法国对有因回避和无因回避兼采，无因回避针对陪审员设立，而较为严苛的有因回避专为审判人员设立。法国刑事诉讼法典对回避情形作了专门的立法规定，详细阐述了审判官的回避情形和理由。总体而言，法国刑事诉讼法对法官的回避理由规定得十分细致，主要包括了亲属关系、利害关系和曾参与过该案件或与该案有关的案件的审理等，无一遗漏，几乎能够想到的情形都以法条的形式规定了下来，是法官回避的直接依据。

三、我国现行回避理由制度

我国回避制度的萌芽发生在三千多年前的春秋战国时期，回避制度的成熟发生在魏晋南北朝到唐宋时期。现行《中华人民共和国刑事诉讼法》、最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中严格执行回避制度若干问题的规定》、《高法解释》、《高检规则》以及公检法三机关针对刑事诉讼法的实施所作的解释等是中国目前实行刑事回避制度的主要法律依据。

（一）我国关于回避理由的立法规定

根据规定，我国的刑事回避理由和情形包含如下内容：（一）是本案的当事人或者当事人的近亲属的;（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;（四）与本案的辩护人、诉讼代理人有近亲属关系的;（五）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正审理的;（六）审判人员、检察人员、侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人的;（七）参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员不能再担任本案的审判人员，或者参加过本案侦查的侦查人员，不得再担任本案的检察人员;（八）在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭成员，不得再参与本案其他程序的审判。

（二）我国现行回避理由制度的不足

纵观司法实践，我国的刑事回避制度在刑事审判实践中被虚设和规避，使得回避制度在一定程度上被漠然置之、形同虚设，损坏了法律的权威性和程序的正当性，以下几个方面是造成这一现象发生的主要原因：

第一，现行法律关于回避理由制度的规定太为原则，不够具体，欠缺细致完善的程序实施机制，使得当事人行使申请回避权的难度较高，不具可操作性，制度设计的本身存在缺陷亟待解决。例如，回避程序、回避对象、回避事由的兜底条款都存在较大缺陷和瑕疵。

第二，现行回避制度没有规定无因回避，相反只设立了单一的有因回避制度，承担回避举证责任的分配不合理。除开司法人员自行回避之外，申请回避和指令回避都要求有证据证明存在法定的回避情形，当事人的举证力量是弱小的，司法实践中当事人甚至是在快要开庭时才知道合议庭的组成人员，便不能很好保障申请回避权的行使。

第三，我国现行法律制度对于违反回避情形的行为没有规定相应的监督制裁措施。如果严格遵守了回避制度的有关要求，相关人员不仅无法获得利益，还可能因此承担拖延诉讼时间或者降低诉讼效率而带来的不利的绩效考核后果;违反回避制度的规定带来的预期利益比遵守回避制度带来的预期利益更大，因此受到惩罚的可能性又很低，两害相衡取其轻，司法人员就会在一定程度上规避回避制度。

四、完善我国回避理由制度的构想

针对以上所述我国现行回避制度的现状和实施情况，可以发现，我国回避制度存在缺陷和漏洞，司法权的中立性在制度上得不到有效保证。 再借鉴国外经验，会发现回避情形是整个回避制度的重点，所以应该着重整合回避制度的情形，用法律来具体规定，比如“利害关系”、“可能影响到案件的公正处理”的语词应该清晰明确，尽管允许在一定程度上进行自由裁量，但没有具体的可执行标准无论是对当事人维护自身利益还是司法工作人员执行工作都带来了一定的难度。因此，配合具体回避事由、完善回避制度的结构，目的在于实现回避制度、保障审判人员公正性。针对以上情况，结合中國实际，笔者认为可以限定性地引入英美法系国家的无因回避制度。

（一）价值基础

尽管任何制度都不是完美的，但随着经济社会的发展都会不断完善;并且，可以人为培养适宜限定型无因回避制度扎根中国的土壤;更进一步，法律移植要求做到立足于中国特色社会主义国情，立足于中国特色社会主义法律体系和法治国家建设的现状，切忌完全照搬，这就在一定程度上进行了筛选，扬长避短，保证作为同质的部分能够融入中国现实并且不会产生任何冲突。

第一，无因回避制度的引入使裁判者居中裁判、实现实体公正有了最大程度上的保证。引入无因回避制度能够使当事人免于陷入无证据证明此种“利害关系”或者“可能影响到案件的公正处理”的困境，此制度可以消除对立双方的极端不公，提高对法律和司法的信赖利益，消除信任危机;也能够促使办案人员依赖于本案证据作出自己内心确信的判决，而不依赖于其他因素，确保判决公正、不偏不倚，从而更进一步从整体上促进公平正义的实现，减少当事人的上诉和信访活动，尽早做好案结事了，提高诉讼效率，节约诉讼资源。

第二，程序层面，强化裁判结果的可接受性和正当性。这是限定型无因回避制度带来的积极的社会效应，当事人通过行使自己的回避权排除了自己不信任的办案人员，由此作出的判决相对于当事人而言，心理上的可接受性程度更高，事实上也能够做到消除不公。并且对于社会公众而言，此中没有偏私成分，有利于提高司法的公信力和法律的权威性，有利于社会公众提高自身法律意识，增强法律主人翁意识，积极主动行使自己的诉权——申请回避权。

（二）制度建构

为了降低无因回避被滥用而挤占司法资源的风险，应该最大程度上防止这一权利被滥用应该实现对权利的限制——“限定型”无因回避制度的引入。

第一，从申请的次数上进行限制。这不仅可以直接限制当事人的滥用情况，还可以基于“下一个陪审员可能更糟”的可能性，保留对其申请回避的机会，有助于进一步减少该权利的“滥用”。 在将该制度中国化的时候，应最先考虑是否对审判员和陪审员的回避次数做出某些区分;其次，针对不同类型和种类的案件，申请回避的次数也有必要不同，如民事和刑事案件，重罪和轻罪案件;最后，针对人民法院系统内部各个不同层级人民法院在处理案件时发挥的作用和承担的任务不同，也有必要对其回避次数进行限制。

第二，申请时间的限制。为防止申请的滥用，给法院司法资源造成不必要的压力，给办案人员加压，对回避申请时间的限制也是尤为重要。一般而言，应该在法院开庭审理之前、当事人知悉合议庭组成人员之后提出回避申请，超出该时间提出回避申请的无论如何都不应该被接受，此举有利于促使当事人积极行使申请回避权利。

参考文献：

[1]樊崇义，《刑事诉讼法学》第三版，中国政法大学出版社，2015年版.

[2]王振武，刑事回避制度研究，山东大学，2011年.

[3]罗森贝克·施瓦布著，李大雪译，德国民事诉讼法（上），北京：中国法制出版社，2003年版148页.[4]张金花，我国刑事回避制度的缺陷及其完善途径探析，中国政法大学，2011年.

[5]林良集，论刑事诉讼中建立无因回避制度的必要性和可行性，厦门大学，2009年.