摘 要：深度链接是网络侵权的重要表现形式，但并非所有的深度链接行为可以通过网络信息传播权来进行规制。深度链接规避防公开技术措施时属于对信息网络信息传播权的直接侵权；当深度链接仅突破了防接触技术措施时则不属于直接侵犯信息网络传播权的范畴。肯定规避技术措施的诉权便可對故意规避技术措施的行为进行有效规制。

关键词：深度链接；信息网络传播侵权；非传播状态；信息源；技术措施

网络链接是当前互联网的基础，通过链接将各种不同的资源组合在一起共同组成了互联网，随着技术的进步，链接形式也在不断的多样化，简单的原始普通链接已经无法适应于当前网络要求。目前的互联网链接主要可分两类，第一是组成网页界面的各类元素网站内部的网页链接，此种网络链接被称为内部链接和深度链接；第二是以外部网站地址为目标的网站链接，这种网络链接被称为外部链接或普通链接。此处所指的深度链接指绕开网页的主页面而使用户直接进入某个分页的深层链接方式，自深度链接技术诞生以来，一直处于法律的灰色地带之中，没有对其有一个明确规制的法律文件或标准，这种状况持续之间甚至在一定程度上造成了司法实践中同安不同判的情况，为深度链接确立一个司法实践可以为大众所接受的裁判标准是当前司法实践所面临的一个重要问题。

一、信息网络直接侵权的构成要件

要明确深度链接是否可以通过信息网络传播权来进行保护，首先必须明确传播行为的定义。传播一般指社会信息的传递或社会信息系统的运行，信息是传播的内容，著作权法所指侵犯传播信息传播权的行为应满足以下四个要件。

（一）被侵权作品在本服务器处于非传播状态。

侵犯信息网络传播权核心标准为将非传播状态的作品被动的进入传播状态，因此作品处于本服务器处于非传播状态是侵犯信息网络传播权的前提条件。如果一个作品本身已经进入了传播状态，那么不存在作品二次进入传播状态的问题，更无法产生针对作品传播权利的侵害。即信息网络传播权的行使是一个过程不存在一次用尽的问题，即使作品之前已经进行了发表或在其他服务器上进行了传播，但使得作品在新的服务器上形成了新的传播源，改变了在这个服务器上作品不为公众所知的状态，即侵犯了信息网络传播权。

（二）侵权行为使作品随时可被公众在其选定的时间和地点获取。

公众可以在自己选定的时间和地点是侵犯信息网络传播权的具体表现与侵权后果，这也是司法实践中法官重点考察的内容。

（三）侵权行为新设传播源且可不依靠其他行为独立进行传播。

深度链接本身只是一种技术措施，判断其是否可以独立的传播作品是信息网络侵权中直接侵权与间接侵权的重要区别。这里所指的独立传播指该深度链接可以不依靠其他行为的独自使公众可在自己选定的时间和地点获取特定的作品，即形成新的“传播源”。独立进行传播是直接侵权的判定标准，如果一个行为不能单独导致作品传播，那么这个行为无非是侵权人的侵权工具而不是单独的侵权行为，这种情况应属于帮助侵权行为的范畴。

（四）该深度链接有具体的指向作品。

要求该深度链接指向具体作品，侵权对象明确是侵权行为的本身要求，如果没有明确的侵权对象那么何谈侵权行为。不能因链接本身所带来的一定危险性而直接将其纳入侵权的范围，行为或技术的危险性并不等于侵权的成立，否则将会侵权行为的范围无限的扩大化。

二、深度链接侵权分析

在我国著作权法第四十八条第六款“未经著作权人或者与著作权人有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人、为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定除外”明确规定该种深度链接属于侵权行为，但该种行为属于何种侵权行为始终没有一个明确的回答。设立深度链接行为是否为侵犯信息网络传播权的行为，也应依据前文所述的四个要件进行判断。当前互联网上的深度链接主要分为跳转至无保护资源的深度链接、规避防止接触技术措施的深度链接、规避防公开技术措施的深度链接三种类型，此三种类型的深度链接各有特征，应分开予以探究。

对于单纯的跳转至没有保护措施的深度链接，其应不存在任何侵权行为的。这种情况下虽然绕开了主页面而进入了分页面，但本质上讲分页面的内容已经上传至公用服务器且处于待命状态，即公众可以在其选定的时间和地点访问相应资源，该种深度链接的作用也仅是为用户建立起了一个访问分页面的便捷通道，深度链接的用户依旧是从原服务器上获取了目标作品，深度链接并没有产生新的传播源，仅使用户获得了新的获取目标作品的通道，简化了用户的获取步骤，并没有改变任何作品的状态或者对原服务器管理者的利益有所损害，在该种深度链接中没有任何新的传播源的产生，也无论侵犯网络信息权。目前互联网中该种深度链接得以广泛应用，极大的提升了互联网的效率，是当前互联网技术的重要组成部分，其不产生任何侵权的法律判断已经为公众及司法实践所肯定。

规避防公开技术措施的深度链接。该种深度链接的主要特征为且所链接作品，其本身虽已经上传至互联网，但本身仅将网络作为一定资源的储存方式，作品本身并没有处于传播状态。在该种情况设立深度链接使公众直接接触至作品本身，使得公众可以在自己选定的时间和地点获得作品，该种深度链接使得非传播状态的作品进入自由传播的状态。公众通过原来的服务器无法获取该作品，此种深度链接改变了此种状态，原服务器只为当做一个储存的场所，其与储存于未联网的电脑中性质没有什么区别，此种链接改变了该服务器的状态新设了一个传播源，被这是对信息网络传播权的典型侵犯，在这整个行为是符合前文所述的侵犯作品的信息网络传播权的四个要件的。

规避防接触技术措施的深度链接。规避防接触技术措施的深度链接。司法实务中对前两种深度链接争议并非很大，主要集中在针对防接触技术措施的深度链接的侵权争议。规避防接触深度链接行为是否属于信息网络传播权的规制内容与怎么规制防劫持深度链接两个方面。

目前理论界以及司法实践中有一种将破坏技术措施认为是一种独立的侵权的类型的趋势，但立法机关及最高人民法院并未对此作出回应，笔者认为将破坏防接触技术保护措施的行为作为一种独特的侵权类型是不符合侵权的基本夠成的。如果将采用防接触技术措施但列为一种独立的著作权权利，那么网上大量该种深度链接的使用者也会成为直接侵权人，但普通的用户并么有专门的注意义务去判断一个深度链接是否规避技术措施，承认其是一个独立的权利即为社会普通用户加上了一个不应有的义务，且认定其一个独立的著作权权利会导致牵连面太大，不符合法律的谦抑性原则。

也有很多学者认为破坏防接触技术措施的深度链接应属于侵犯作品信息网络传播权的行为，笔者不予赞同，理由如下。由信息网络传播权控制的信息网络传播行为应当具备“提供作品”和“使公众获得作品”的基本特征，而前一特征作为后一特征的前提，乃是界定信息网络传播行为的核心概念。任何著作权法意义上的传播行为都应当形成“传播源”，使作品从该“传播源”向会众传送。“深层链接”通常只是为用户提供了从同一“传播源”获得作品的不同途径，并未形成新的“传播源”，因此不构成“信息网络传播行为”。在此种情况下该深度链接扩大了作品的传播范围，使部分本无法获取作品的公众得以获取该作品，即使没有该深度链接的存在，服务器上的作品资源本身已经处在待命状态，作品本身已经处于传播状态，此处的用户也应属于著作权法的公众范畴，当一个作品在一个服务器上已经处于传播状态时，也不存在再二次进入传播状态的问题，更不存在侵犯网络信息传播权的问题。

当然规避防接触技术措施的深度链接是应予以规制的，但其定性并不局限于著作权之内，深度链接本身作为侵权人的侵权工具而存在。因为技术措施针对的并不一定是侵犯著作权的行为也有可能仅是针对法益的侵犯，在以规避技术措施为诉因的诉讼中，诉权的行使无需遵循著作权侵权诉讼的相关规定，依据著作权法之四十八条规定即可直接提起诉讼进行保护。我国立法虽然对此未作出明确规定，但是有国外立法与司法实践可供借鉴。《英国版权法》规定，对于受技术措施保护的作品，向公众传播者或其复制件发行者可对技术措施的规避者提起诉讼，如果版权人或其专有被许可人不是上述传播者或发行者，也有权提起诉讼。可见，该法明确赋予版权人自己提起规避技术措施之诉的权利，而无论技术措施是否由其本人所采取。《美国版权法》也规定，任何因他人违反保护技术措施的规定而受损害的人，都可以在适合的美国联邦地区法院就该违法行为提起民事诉讼，其中当然包括版权人本人。加拿大、新加坡等国则笼统地规定，版权人对规避技术措施的行为享有诉权。如不肯定规避技术措施的单独诉权，仅以间接侵权来对规避技术措施的行为来进行规制，因间接侵权以直接侵权为前提，那么很多发布于网上的私人深度链接则无法得到有效的控制，该类私人链接的用户大多数不会进而产生其他侵权行为，从而该深度链接的间接侵权无法成立，使技术设置人的合法权益无法得到保护。赋予因技术措施而受损害的人诉权，肯定其法益，即可对对比技术措施的深度链接进行规制，其可能是帮助侵权通过著作权法间接侵权来进行保护，也可能是通过民法不当得利、不正当竞争法等其他法律来进行保护。

三、结语

深度链接是网络侵权的重要表现形式，但信息网络传播权并不是规制深度链接侵权的主要形式，因为深度链接更多体现的是一个指向目标作品的通道而非单独形成一个信息源。当深度链接规避防公开技术措施时属于对信息网络信息传播权的直接侵权；当深度链接仅突破了防接触技术措施时，应赋予诉权，通过间接侵权来认定损失。随着链接技术的进一步发展，必然实践中产生更过的法律事实，但应时刻把握信息网络传播权的内容是对作品新设传播源，使公众可以不依靠其他行为取得目标作品，只有时刻把握基础概念才能正确的确定行为性质，保障法律稳定性与促进新技术发展的平衡。

参考文献：

[1] 王艳芳.论侵害信息网络传播权行为的认定标准[J].中外法学.2017：2

[2] 王迁.论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制[J].法学.2016：10

[3] 莫洪宪、刘芷含.深度链接行为的法律评价问题研究[J].山西大学学报.2018：5

作者简介：

陈奕丞，1996年7月28日出生，男，汉族，籍贯陕西省富平县，现就读于西北政法大学经济法学院2018级经济法专业。硕士研究生，主要研究方向：经济法。