孟奇勋 李晓钰 苑大超

摘 要： 转换性使用规则通常被视为合理使用第一要素（使用目的和性质）的判断依据。从价值功能来看，亟待厘清转换性使用与合理使用、演绎权以及保护作品完整权的差异性，避免因概念混淆而导致对现行著作权制度的不当侵蚀。在司法实践中，因艺术重塑、信息提供以及画面解说等案件引发的转换性使用争议不断涌现，其核心要义在于判断在后作品使用原作的目的是否产生了对原作品的替换效应。结合我国著作权合理使用制度的列举式立法模式，有必要明确转换性使用的适用范围，以相关领域的普通公众认知作为转换性使用目的之判断标准，从多维度考量以提升转换性使用规则的适用效果。

关键词： 转换性使用; 使用目的; 著作权; 合理使用

中图分类号： DF523.1 文献标识码： A DOI： 10.3963/j.issn.1671-6477.2019.04.015

一、 问题的提出

转换性使用规则肇始于美国的司法实践，并逐步在世界范围内引起广泛关注。值得注意的是，美国对该规则的发展经历了理论与实务上的深入探析，反映出不同阶段对待著作权的态度与认识。转换性使用规则之所以在美国具有较大的适用空间，原因就在于法官依照合理使用“四要素”针对个案进行判断时，转换性使用规则可以为裁判提供必要的考量依据。从我国《著作权法》对合理使用采取的列举式规定，以及《著作权法实施条例》的两项补充认定要件来看，我国在实践中采取的“三步检验法”恰恰是要求法官严格“依法裁判”，从而对法官自由裁量的空间进行一定的限制。我国在2006年《一个馒头引发的血案》混剪视频引发网络热议之后，学界开始关注到新的艺术创作手法正在冲击着传统的著作权限制与例外制度。随后，谷歌数字图书馆项目的诉讼在中美两国的法院得到截然相反的判决，实务界对转换性使用规则也日渐重视。不仅在文学艺术领域出现越来越多的新型创作手法，互联网条件下的“网页快照”“图书检索”“游戏直播”等新现象也不断涌现，法院试图从转换性使用规则上找到解决问题的新路径，但在面对是否要突破现行《著作权法》规定的权利限制与例外制度进行适用时也显得无所适从。在此背景下，如果贸然引入转换性使用规则作为著作权合理使用纠纷案件的裁判依据，且未对其内涵和适用范围予以详细解释，则可能导致立法和司法上陷入两难的尴尬境地。基于此，有必要对转换性使用规则的发展演进以及判定标准予以探究，以弥补当前合理使用制度列举式立法的僵化与不足。

二、 转换性使用的制度演进与内涵界定

美国确立转换性使用规则是在不断讨论之后才最终予以肯定，但近些年却陆续出现对此规则适用效果的质疑。该规则的出现极有可能冲击原有著作权体系的内容，尤其是该规则的构成要件与“改编权”的成立条件存在令人混淆的界限。因此，对转换性使用的基本内涵有必要予以厘定，使之更好地融入著作权合理使用制度之中。

（一） 转换性使用的制度演进

美国著作权保护在世界范围内处于领先地位，相关立法也是被多数国家争相效仿的对象。其中，对“合理使用”（fair use）的立法模式更是概括式立法的典型代表。1976年《美国版权法》第107条明确了判断“合理使用”成立的“四要素”。而在司法裁决中，法院对要素一（使用目的和性质，即使用是否为商业目的）和要素四（对作品市场的潜在影响，即使用是否会影响原作及演绎作品的市场销路）的重视程度远远高于其他两个要素[1]。为应对不断涌现的新型艺术创作纠纷，美国在司法实践中又衍生出一套专门用于判断“合理使用”第一要素成立与否的转换性使用规则，并引发了著作权领域的热烈讨论。1990年，皮埃尔·勒瓦尔（Pierre Leval）法官最早在其关于合理使用制度的论文中对转换性使用的定义加以界定，将具有不同使用目的或性质，增加了新的信息、新的审美、新的洞见和理解的二次作品认定为合理使用情形，并从著作权促进文化繁荣和宪法上言论自由的角度，肯定了转换性使用适用的必要性[2]。在随后学界对Universal v.Sony案的讨论中，对转换性使用规则的呼声不断高涨。最终，美国联邦最高法院在1994年的Campbell v.Acuff-Rose Music案件中直面这一问题，承认这种表达了新的含义、新的思想等从而改变原作使用目的的转换性使用行为构成合理使用。此后，转换性使用规则的适用领域不断扩张，包括戏仿作品、评论性作品、网页快照等在内的诸多行为，逐一纳入了著作权合理使用的适用范围。从某种程度上而言，转换性使用规则甚至可以实现将合理使用“四要素”的第一要素与第四要素进行综合考量的效果。使用作品的“目的”转换性越突出，其对于原作品的商业替代性就越会得到削弱，受众在了解到转换后的作品时，往往会通过新旧作品之间的联系，增加对原作品的关注度，从而使后作品更具补充性地帮助提高原作品潜在市场需求[3]。故该规则一度超越其他要素的地位，成为法官认定“合理使用”成立与否的关键判断依据。根据美国学者统计，在1996年至2010年间，转换性使用规则已经绝大部分地支配了合理使用原则，被告利用转换性使用规则进行抗辩时有高达90%以上的获胜几率[4]。

然而，随着名人形象甚至声音、举止等被越来越多地用于漫画、电子游戏等作品创作中，在诸如Winter v.DC Comics、Kirby v.Sega of America，Inc.等案件中，法院通常运用转换性使用规则判断这种未经许可使用名人形象的行为构成合理使用，但极易造成名人形象的商品化權利受到侵害。因为转换性使用所固有的缺陷就是，法官无法就本质上是否为艺术品的内容作出一个确定性决定[5]，这也是合理使用制度下要求每一位法官在作出个案判断时，都要成为最低限度的“艺术家”之悖论所在。另一方面，艺术领域的发展也使得学者们不断反思，艺术界的创作不仅仅在于各种各样的“与众不同”，现当代涌现出大量崇尚“复制艺术”的创作者。其中，波普艺术领袖安迪·沃霍尔就是打破“越是稀缺的作品价值越高”的一贯思维的代表，他的作品以“重复、重复再重复”为宗旨。不可否认，这些“复制艺术”与“临摹作品”都是艺术界较为崇尚的创作手法，而转换性使用规则对在后作品“新表达”的要求，可能会极大地阻碍艺术领域多元创作形式的发展。此外，法院在运用转换性使用规则进行个案裁判时，用于判断作品“新的表达”“新的含义”等标准可能会对艺术造成根本威胁，因为这往往是法官易于操作却为当代艺术所拒绝的评估标准。实际上，美国法院已经采取了三种截然不同的方法来确定作品合理使用中的“新含义”：一些案件取决于艺术家的意向陈述，另一些案件取决于美学或形式上的比较，还有一些案件取决于“合理的观察者”[6]。这些标准不仅存在裁断的任意性，更难以为艺术界的价值评判所接受。

（二） 转换性使用的概念厘定

转换性使用规则虽然在美国司法与学术界经过了长时间讨论，但始终没有就其内涵和构成在立法上予以明确解释。概括来讲，“转换性使用”是对作品的二次利用，但其使用目的并非是产生对原作品的替代效应，而是力求经过转换使用，使创作呈现出有别于原作的新的审美意义或价值信息，因而更可能成立合理使用，且该手法的使用并不限于文学艺术领域。不难看出，“转换性使用”在合理使用制度之下存在概念上的模糊性，语义上的含糊感，因此可以从相关概念的比较中予以进一步明确：

第一，转换性使用与合理使用。著作权法之所以设计“合理使用”规则，旨在防止对著作权人专有权利的过度保护，使得在综合考虑“合理使用四要素”之后，排除在后作品侵权的可能。其中，要素一（使用目的）的判断在是否构成“合理使用”时起着至关重要的作用，在以往美国司法判决中，对要素一的考量主要集中在是否具有商业目的，一旦在后作品具有商业目的则很难纳入“合理使用”的范畴。转换性使用规则的引入打破了这种单一的商业性与非商业性的划分依据，即只要具有不同于原作的使用目的并产生一定的转换性结果，即使在后创作的作品具有商业性价值，也不影响之后判断“合理使用”的成立。此外，成立转换性使用并不必然导致“合理使用”的成立，转换性使用仅仅是“合理使用四要素”其中之一要素判定的方法依据，虽然该要素一在四个要素中的地位显著，但并不代表这是唯一决定“合理使用”成立的要素，其他三个要素：原作品的性质、使用原作品的程度与比例以及在后作品对原作品的市场价值影响，依然需要在认定“合理使用”时进行综合全面的考量。例如，虽然转换性使用针对“滑稽模仿”允许全面使用原作品，但此时要求讽刺手法的运用要占据大量成分甚至在通篇呈现，而不能仅仅是对原作品某一小部分的讽刺批评，或者只是利用原作品去讽刺批评他物，却全面使用了原作品，这类情形不宜认定为转换性使用而免责。

第二，转换性使用与演绎权。演绎权是属于著作权人的系列专有权利的总称，演绎行为通常包括翻译、改编、汇编和摄制电影等。演绎行为与转换性使用存在可能混淆的情形，两者均是对已有作品的使用与再创作。王迁教授认为，转换性使用实则是一种特殊形式的改编。美国司法判决曾出现将两者直接予以混淆的情况——在Clean Flicks v.Soderbergh案中，法院指出被告的行为不是演绎行为，因此也不构成转换性使用[7]。但两者恰恰是不同价值取向的著作权规制手段，转换性使用旨在对专有权利进行限制，为在后作品提供避风港，而演绎权的设置是保护作者专有权的体现，未经著作权人许可擅自创作演绎作品属于侵权行为。如果混淆两者的区别或者肆意扩张转换性使用规则的应用，容易将实践中众多使用原作品进行演绎创作的行为认定为转换性使用，进而可能成立“合理使用”并导致对原作著作权的损害。实际上，转换性使用与演绎行为关注焦点以及行为过程是存在差异的，前者重点在于“使用目的”的转变，表达出与原作不同甚至是截然相反的创作目的（例如“滑稽模仿”作品），在使用原作的过程中并不必然产生新的作品（例如“快照”、“图书检索”）;而后者的焦点在于最低限度创造性的成立，对“使用目的”在所不问，结果上必须产生新的独具创意的新作品，且只有新作品与原作品在表达上具有相似性才构成原作品的演绎作品。经转换性使用后的作品与常规的演绎作品相比，并非呈现出原作者所能预期的演绎效果，不同风格的作者的创作表达不会相同，因而不会落入原作者预期作品可进入的市场[8]。

第三，转换性使用与保护作品完整权。保护作品完整权体现的是与作者人格和精神相关的权利，如果在后作品对在先作品使用了歪曲、篡改的手法，实质性改动原作者的思想表达，造成原作者因在后作品得到较低的社会评价和声誉损害，则可能构成对原作者的侵权。转换性使用过程也可能出现改动原作品思想表达的情况（尤其是“滑稽模仿”），但其旨在对原作进行讽刺或批评且多是以幽默诙谐的方式展现，况且任何人均有表达对某件作品欣赏与否的自由。因此，转换性使用并不必然导致对原作者社会声誉的减损。以普通人的理性思维稍加判断，便可以分辨出改动作品的意图或者实质结果是否会造成原作者声誉的损害。正如艾萨克·牛顿爵士所说：“如果我看得更远，是因为我站在巨人的肩膀上。”作者和艺术家更是会较多地受到早期文化遗产元素的影响并基于此进行“反馈性”创作，创意的产生往往依赖于“复制进而改变”之前的作品。法律之所以可以接受版权作品的转换性使用，就在于读者群体对艺术家们的复制和修改意义能够深刻理解，因而不会产生歪曲效果，从而使转换性使用为这种依赖“巨人作品”的创作提供了一种保护，并促进了艺术创造力的提升。

综上所述，尽管转换性使用规则越来越成为合理使用的重要甚至决定性考量因素，但始终不能完全替代合理使用制度，转换性使用规则是对合理使用“要素一”的再精细化判断依据，在后作品越具有“转换性”，越可能成立“合理使用”从而免责。而转换性使用在成为法官裁判案件时的适用规则之前，首先是文艺科技领域中对作品的使用手段，虽然存在与演绎创作或者歪曲篡改相混淆的可能，但只要恰当进行作品“目的”等方面的区分，认定转换性使用时，便不会导致对实质侵犯演绎权和保护作品完整权行为的掩盖。

三、 转换性使用的司法实践与判定标准

近年来，我国司法实践中有关转换性使用的案件引发了学界的广泛关注。根据中国裁判文书网的不完全统计，截止2018年8月已有20多余起涉及转换性使用的案件，在不同领域涉及的转换性使用问题已初现端倪，尤其是“快照类”纠纷在近些年更是频繁出现（如表1所示）。尽管如此，目前对该类案件涉及的判定标准在业界尚存疑义。与此同时，转换性使用规则作为合理使用的裁判依据，仍需结合域外经验以便在实践中发挥效用。

（一） 转换性使用的实践案例

我国学界对“滑稽模仿”“讽刺作品”以及转换性使用规则的集中探讨发生在2006年《一个馒头引发的血案》（简称“《馒头》事件”）之后。有学者指出，《馒头》在相當程度上是对原作进行拼接后的情节删改以及对原作思想表达的背离，因而可能侵犯作者的“保护作品完整权”[9]。王迁教授则认为“模仿讽刺”在符合独创性要求的前提下，其实是一种特殊形式的“改编”行为，大量借用原作内容以达到对原作进行特殊的“评价”——讽刺性评价甚至是否定性评价。对这种形式的转换性使用进行肯定的法律意义就在于保障宪法上的表达自由，以及实现著作权法促进文化繁荣的立法目标。但认定转换性使用时还要考虑使用原作的程度与表达批评讽刺目的之间的合理比例，而此新作品就该点尚存疑问[11]。美国也曾对转换性程度的判断有过争议，例如存在对转换性程度客观量化的困境，难以界定要做出多大比例上的改变才足以传达新的含义或信息[12]。而伴随着数字新媒体的广泛应用，“戏仿”类滑稽视频借助互联网快速发展，陆续有“哔哩哔哩网站”“胥渡吧”“谷阿莫看电影”等深受现今年轻人追捧的专业滑稽视频网站出现。国家新闻出版广电总局在2018年发布了《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》，明确规定“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听作品的行为”，似乎表达了对于该类作品是否合法的认定态度，但在司法实践中应当如何判断“非法”情形，依然需要作出进一步的解释。在《馒头》事件之后，陆续在不同领域出现关于转换性使用的争议案件，根据使用原作品的功能进行总结，大致可以分为以下类别：

第一，艺术重塑型。该类型主要存在于文学、艺术领域，对原作品的借用旨在达到戏谑、讽刺或者致敬的目的。存在于音乐领域的“取样”，美术创作领域的“挪用艺术”，文学领域的“同人小说”，网络视频中的“混剪”，都是该类型下的转换性使用体现[13]。那些在前人作品启发之下再次深度“加工”转换而来的新创作，深层次表达对实事的热评、对现实的批判、对政治的讽刺等，都是最直接、最尖锐也是最宝贵的思想表达，也往往更具智慧与魅力从而超越第一作品。

第二，信息提供型。此类型的使用行为在于提供原作的局部或全部内容给相关用户，旨在为受众提供合理选择的信息。其中，“王虎诉雅虎”案、“闻晓阳诉雅虎”案以及“泛亚诉百度”案，分别涉及“网页快照”“缩略图快照”和“歌词快照”的转换性使用判断成立与否。法院根据不同的涉案内容最终作出不同的判决结果，但其落脚点在于辨别“快照”的形成目的：是否是为了帮助用户在网络阻塞时了解信息，或者帮助用户大致了解所需信息以便进行信息筛选[14]。而在王莘诉北京谷翔信息技术有限公司（简称“谷翔公司”）、谷歌公司侵害著作权案件中，则涉及“图书检索”的著作权纠纷问题。一审法院首次在判决书中运用转换性使用相关规则，认定谷翔公司以为公众提供便捷的图书信息检索服务功能之目的采取的片段式信息提供方式，构成对原作品的转换性使用，不构成侵权，而谷歌公司全文扫描式复制行为则构成对原作品的侵权。但该案的裁判结果与之前美国谷歌案的结果并不一致，反映了该规则在不同法域的不同应用效果，同时也包含我国司法实践对这一规则应用的不成熟[15]。

第三，画面解说型。近年来甚嚣尘上的网络游戏直播著作权问题引发了业界的广泛关注。概言之，是就某些直播的动态画面进行人为解说，使用原画面旨在使观众理解解说的要旨。2016年被称为“中国网络游戏直播第一案”的“耀宇诉斗鱼案”判决，法院从著作权主体不适格的角度，否定了对网络游戏画面的著作权保护。但也有学者从“合理使用”的角度认为对网络游戏进行直播的行为不同于玩家单纯玩游戏，所具有的转换性使得其属于合理使用[16]。

（二） 转换性使用的判定标准

转换性使用在各国立法与实践中有不同的认定方式。德国、法国直接将“滑稽模仿”规定为著作权侵权的例外，德国《著作权法》第十二条允许滑稽模仿者对原作品的使用，但不允许讽刺性使用音乐作品[17]。法国同样规定允许进行“滑稽模仿”，且适用领域较德国更为宽泛，包含文学、音乐、画作以及其他艺术作品，在不损害原作作者人格声誉的前提下，对使用程度不做要求。类似的方式还存在于西班牙、巴西、布鲁迪、科特迪瓦等国[18]。然而，囿于此种立法模式只列举出“滑稽模仿”作为著作权限制与例外之一，故而一方面承认转换性使用的价值，另一方面法官需严格依照成文法规定的转换性使用类型进行个案裁判，从而陆续出现将“快照”等其他转换性使用行为认定为侵权的判例。

美国法官皮埃尔·勒瓦尔（Pierre Leval）从司法实践中总结出判断转换性使用成立的标准因素，主要考虑两种类型：一是不同于原作的使用方式，且具有一定的转换性结果;二是不同于原作的使用目的，且具有一定的转换性结果，满足两者其中之一即可认定为构成转换性使用[19]。这里涵盖了三个方面的价值判断：首先，“不同于原作的使用方式”是指使用了与原作品“复制”“发行”“出租”等著作权法规定的不同方式对原作进行了再利用;其次，“不同于原作的使用目的”仍需要结合个案进行不同的分析。在先作品一般是为了表达作者文学艺术思想，集中展现作者的原始创作之美;而在后作品使用原作的目的可以不尽相同，但共同点在于原作品在在后作品中不再以原始创作之美功能体现，而作为其他创作目的之辅助手段，例如“滑稽模仿”中在先作品是在后创作的讽刺对象，“快照”中对原作品的复制是为便于用户快速了解信息;最后，“具有一定的转换性结果”是指在后作品展现出新的不同于在先作品的审美价值、信息价值以及理念价值等，从结果意义上呈现出不同于原作的功能效果，从而实现著作权法促进创作与传播的价值追求。

结合上述理论分析与司法实践探索，本文认为“不同于原作的使用方式”不宜作为认定转换性使用的因素之一，原因就在于作品的使用方式实际上较为固定，实践中也多有使用相同表达方式，依然可以构成转换性使用的情况，例如“快照”中的复制行为显然极容易与原作品在网络上的复制发行行为相吻合，但其使用原作的目的却使其能够获得著作权法上“合理使用”的庇护。因此，转换性使用的判定重点在于“使用目的”不同并由此产生了不同于原作的“使用结果”。一旦“转换性目的”得到确切而合适的证实，商业性用途、使用原作品的整体性比例、性质等其他考量因素，则可以在审理案件过程中进行适当弱化[20]，这也契合了数字技术迅速发展背景下大量涌现的“重构”行为的创作需求。不可否认的是，尽管法院在实践中更多地关注被告的使用目的，而非被告对原作品内容上的任何更改，可以极大地消除不恰当地限制合理使用规则仅限于某些固定形式作品的顾虑。但是法官对于“目的”的把握似乎也是司法实践中的难题，因为“被告在创作时可能存在多重目的或者使用原作品可能满足多重目的”等情况，均考验着法官的综合判断能力[21]。

四、 转换性使用规则的本土化构建路径

转换性使用规则在立法与实践中仍需慎重对待。合理使用制度作为对著作权专有性的限制，出现在交易成本过高的“市场失灵”情况下，它虽然考虑了社会整体福利的实现，但依然要遵循市场价值规律运作，并将对著作权人的损害减小到最低[22]。因此，转换性使用规则作为合理使用的裁判因素同样需要明确许可效率与传播效率孰重孰轻，避免因其使用范围的盲目扩大而造成弱化著作权经济激励的弊端[23]。

（一） 著作权限制的立法模式评析

转换性使用规则在实践中早已出现，而司法上的处理总是会先于立法，这的确是因为立法所固有的滞后性缺点以及法律自身明确性要求所不可避免的，但立法时采取何种模式进行利益平衡，则需要立法者的智慧进行权衡。当前，欧洲大陆法系国家对著作权的限制情形在立法中加以全面、具体地列举，对构成转换性使用的情形也进行了明确的列举——基本只限于“滑稽模仿”，留给法官自由裁量权的空间十分有限。与之相反的美国版权法则采取了原则性概括式立法，给出一系列判断是否构成“合理使用”的要素与步骤，其中包含的转换性使用规则发挥着越来越重要的作用，法官在具体个案中可以进行综合判断与裁量。此外，英国、加拿大等其他英美法系國家则选择了兼采两者的做法，即在立法上予以明确列举式限定的同时，再以判例方式确定的原则进行补充。

当前，我国《著作权法》第二十二条对著作权的限制采取有限列举的规定，这种立法模式在应对变化迅速的著作权实践时显得捉襟见肘。前述案件正是由于立法上缺少预见性而导致司法上遇到新型案件时无法可依、无据可循，造成裁判上的困境。2014年公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称《送审稿》），在原先对著作权限制的列举式规定下增加了“其他情形”的兜底条款，同时在第四十三条第二款吸收了《著作权实施条例》关于“三步检验法”的原则性规定。由此可以看出，我国立法有采用英国、加拿大等国家对著作权限制的方式构建列举式附加原则性补充的趋势。但需要注意的是，《送审稿》的原则性规定是对著作权限制规定的限缩，意在控制合理使用的适用范围，并不是为了给判断合理使用提供立法上的原则性指导，对转换性使用的规定则从未在《著作权法》以及之后的《送审稿》中进行明确释明。尽管从司法实践的角度分析，转换性使用提高了合理使用的司法判定效率[24]，但近年来各地法院在我国当前立法、司法皆无对转换性使用明确界定的情况下，大胆杂糅甚至直接套用美国版权判例的裁判方法和表述对个案进行“造法式裁决”，虽然在一定程度上体现出我国法官知识产权裁判的国际化素养提升，但实质上却是法官脱离本土法律框架的“越权”行为，不仅会破坏知识产权法在全国范围内的统一性和确定性，还会极大损害知识产权制度建立起来的利益平衡机制[25]。

（二） 转换性使用规则的具体适用

在明确了我国著作权限制的立法模式之后，可以看出列举式的权利限制仍有疏漏之处，但进行改造的过程中亦不可生搬硬套、操之过急。美国认定转换性使用规则的过程也是经历了相当的时间长度：在1990年Rogers v.Koons案件中，被告Koons提出的“戏仿”（parody）抗辩理由未获法庭认可而被宣告败诉。至2006年，相同的法院针对同样被告是Koons的Blanch v.Koons案件时却作出了因符合转换性使用规则而成立“合理使用”的判决。这种转变实际揭示了美国在不同时代发展背景下，对著作权保护态度的转变。在对著作权认识的开始阶段，为刺激创新、鼓励创作同时也带有反对封建制度的意味，著作权以保护作者专有权利为主旨，使用原作的行为被严格控制。但随着时代的进步，著作权保护的关注点开始更多地转向公众社会文化利益的促进方面，转换性使用规则得到越来越多的认可，这实际是著作权保护先行国家对于实践发展的一种反思。基于此，我国《著作权法》在引入转换性使用规则时，应在合理使用制度的基础上进行如下考量：

一是从我国现行立法模式出发，明确转换性使用的适用范围。当前司法裁判说理不明确，在认定使用行为合法性与否时直接简略阐述为产生“转换性价值”因而构成合理使用，实则缺乏著作权法上的依据，这种在没有明确规定转换性使用作为裁判依据的前提下突破已有合理使用制度的做法值得反思。实践中，法院也经常以《著作权法》第二十二条第二款作为转换性使用规则适用的特殊情形，这未尝不是“依法裁判”的可行之举。但“为介绍、评论或说明某一问题”的法律语言表述过于具体而灵活性不够，因此对该条款建议作扩大解释，将转换性使用原作品的行为纳入该范畴。同时，认定转换性使用后仍需遵循“三步检验法”，对作品进行“是否影响原作品的正常使用”和“是否不合理地损害著作权人的合法利益”两方面的检验，在我国著作权合理使用制度之下作出恰当裁判。

二是在努力保障制度功能合理性的基础上，加快完善著作权合理使用制度顶层设计体系。一直以来，我国都是以大陆法系作为法律继受的参考标准，立法时留给法官自由裁量的空间有限，著作权法更是大量借鉴《伯尔尼公约》的产物，故考虑到我国长期形成的法治传统和法官裁判习惯与能力，以及转换性使用规则仍需持续的实践检验，现阶段不宜立刻进行开放式合理使用制度改革。相较而言，2014年《著作权法》（送审稿）对于合理使用的制度设计是很好的方向，在延续“三步检验法”的基础上适当增加对“步骤一”的开放程度，为转换性使用规则在“步骤一”提供适用空间。但法律层面的立法终究是宏观而笼统的，实践中究竟如何把握规则的具体操作程序，则需要在立法确定的同时，以司法解释的方式出台相应的著作权合理使用案件指导性裁判规则，对转換性使用进行充分释义，以求统一司法裁判标准。除此之外，为迅速应对不断变化的网络科技大发展，针对不同领域出现的新型案件纠纷需要果断制定专项规定，以弥补立法的滞后性与抽象性。

三是以相关领域的普通公众认知作为转换性使用目的之判断标准，既保证最低限度的艺术审视又不致过于苛责法官。如前所述，认定转换性使用成立与否的关键在于对使用者目的之考量，而“目的”毕竟是主观层面的表达，需要法官站在适当的角度予以认定。其中，有三种可供选择的标准——以相关领域的专业艺术家视角为标准、以最普遍的普通公众视角为标准、以相关领域的普通公众视角为标准。文学艺术领域所特有的表达形式与内涵确非一般普通人所能轻易理解，尤其是摄影和“挪用艺术”领域，甚至需要相关领域的艺术专家高超的艺术鉴赏能力辨识[26]。但以此进行评判会大大缩小转换性使用作品的范围，限制文艺创作的发展空间，同时也过分苛求了法官作为法律职业者而非艺术家的裁判能力。而以最普遍的普通公众的感知为标准的实操性并不强，法官往往需要根据个案收集公众意见，在大面积范围内进行实地调查[27]。如此，则不仅拖延审判周期，也极易因公众的非专业性而导致对艺术作品的价值减损。因此，以相关领域的普通公众作为转换性使用目的之衡量尺度，可以保障足够的欣赏与理解作品艺术价值的视角，同时减少法官的裁判压力。这是由于该类欣赏者是“相关艺术领域”的长期受众，知晓在先作品与在后作品的目的价值差异，而法官凭借专业素养与一般欣赏能力辅之相关的专业意见，即可作出较为公正的裁决。

四是力求从多维度考量转换性使用的适用效果，避免因单一思路造成裁判方法的误区。事实上，我国在实践中较多地吸收了美国版权法上对著作权限制时应考虑的“合理使用四要素”，这在2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中亦有所体现。法院对转换性使用的引入也跃跃欲试，但该理论尚存在不成熟之处，美国司法实践中的批评之声也源源不断。由此可知，法官在不可能成为完美的“艺术家”情况下，单纯从转换性使用的规则内容本身进行个案评价，极容易重蹈美国司法实践的覆辙，因法院对艺术领域进行的臆断而导致对艺术发展产生巨大威胁。因此，我国不能陷入对转换性使用概念的判定困境中，而是要结合我国著作权制度的价值导向，在考虑作品使用原作的“转换性目的”的同时，对著作权制度所带来的社会成本与收益进行衡量，综合考量使用行为背后的交易障碍、公共利益以及对原著作权人的潜在市场效应，从而发挥该规则的正向激励作用[28]。

五、 结 语

转换性使用规则是在适用“合理使用”进行裁判的过程中，为帮助判断“合理使用”要素成立与否而逐渐发展起来的，不无例外地是由艺术领域和科技领域的革新所带动。要探究其合理性背后彰显的价值取向，除了考虑促进文化繁荣保障公共利益以外，还应包含对宪法上公民的表达自由与知情权的维护。传统的著作权制度随时可能成为艺术发展、信息传递、技术革命等的掣肘性因素，而未来这一切正在“动摇传统权利配置方式，改变传统权利运行规则，突破传统权利保护范围，解构传统侵权责任体系。”[29]究竟对著作权体系进行颠覆式变革还是渐进式创新需要谨慎对待，这与各国著作权的发展阶段密切相关。故而在当前我国依旧主要依靠原始性创作来繁荣文化的环境之下，著作权的关注重心宜偏向于对作者专有权的保护方面，优先激励原创性第一手作品的创作，许可效率仍然需要优于传播效率。但面对实践中不断涌现的新型创作手法所引发的纠纷时，转换性使用规则的立法借鉴与司法引入亦是势不可挡，这也是我国与国际著作权保护接轨的必然选择。

[参考文献]

[1]  Beebe B.An Empirical Study of U.S.Copyright Fair Use Opinions，1978-2005[J].University of Pennsylvania Law Review，2008，156（3）：549-624.

[2] Leval P.Toward a Fair Use Standard[J].Harvard Law Review，1990，103（5）：1105-1136.

[3] Kwok K.Google Book Search，Transformative Use，and Commercial Intermediation：An Economic Perspective[J].Yale Journal of Law & Technology，2015，17（1）：283-318.

[4] Netanel N.Making Sense of Fair Use[J].Lewis & Clark Law Review，2011，15（3）：716-768.

[5] Chin K.The Transformative Use Test Fails to Protect Actor-Celebrities Rights of Publicity[J].Journal of International Human Rights，2015，13（2）：198-213.

[6] Adler A.Fair Use And The Future of Art[J].New York University Law Review，2016，91（3）：561-625.

[7] Clean Flicks of Colorado，LLC v.Soderbergh，433 F.Supp.2d 1236，1238 （D.Colo.2006）[Z].

[8] 华劼.共享经济视域下重混创作版权法律制度的构建[J].南京社会科学，2018（9）：126-131.

[9] Porsdam H.Copyrighting Creativity：Creative Values，Cultural Heritage Institutions and Systems of Intellectual Property[M].Ashgate Publishing Limited，2015：169-194.

[10]王静.戏谑模仿作品的版权探讨：从《一个馒头引发的血案》说起[J].经济论坛，2006（23）：136-137.

[11]王迁.论认定“模仿讽刺作品”构成“合理使用”的法律规则：兼评《一个馒头引发的血案》涉及的著作权问题[J].科技与法律，2006（1）：18-25.

[12]Francis J.On Appropriation：Cariou v.Prince and Measuring Contextual Transformation in Fair Use[J].Berkeley Technology Law Journal，2014，29（4）：682-713.

[13]Hetcher S A.Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix Culture[J].University of Pennsylvania Law Review，2009，157（6）：1869-1935.

[14]張玲玲.网页快照提供行为的著作权侵权判定：兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条[J].知识产权，2014（4）：40-46.

[15]晏凌煜.美国司法实践中的“转换性使用”规则及其启示[J].知识产权，2016（6）：123-128.

[16]王迁，袁锋.论网络游戏整体画面的作品定性[J].中国版权，2016（4）：19-24.

[17]（德）雷炳德.著作权法[M].张恩民，译.北京：法律出版社，2005：261.

[18]梁志文.论滑稽模仿作品之合法性[J].电子知识产权，2006（4）：11-15.

[19]Leval P.Toward a Fair Use Standard[J].Harvard Law Review，1990，103（5）：1105-1136.

[20]Pitino J.Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Far in Favor of Secondary Users[J].Advocate，2013，56（10）：26.

[21]Reese R.Transformativeness and the Derivative Work Right[J].Columbia Journal of Law and the Arts，2008，31（4）：467.

[22]Goldstein P.Fair Use in a Changing World[J].Journal of the Copyright Society of the U.S.A，2003，50（1）：133-148.

[23]熊琦.著作權转换性使用的本土法释义[J].法学家，2019，（2）：124-134.

[24]周玲玲，马晴晴，陈扬.基于转换性使用的著作权例外及其对图书馆界的启示[J].图书馆建设，2017（4）：34-39.

[25]崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学，2006（1）：144-164.

[26]Jasiewicz M.A Dangerous Undertaking：The Problem of Intentionalism and Promise of Expert Testimony in Appropriation Art Infringement Cases[J].Yale Journal of Law and the Humanities，2015，26（1）：171-180.

[27]Sites B.Fair Use and the New Transformative[J].Columbia Journal of Law and the Arts，2016，39（4）：513.

[28]谢琳.论著作权转换性使用之非转换性[J].学术研究，2017（9）：61-67.

[29]吴汉东.网络版权的技术革命、产业变革与制度创新[J].中国版权，2016（6）：5-8.

（责任编辑 文 格）

Abstract：The transformative use rule is usually regarded as the basis for judging the first element of the fair use system （purpose and nature of use）.From the view of value function，it is urgent to clarify the differences between the transformative use and the fair use，deductive right and the right of integrity，so as to avoid the improper erosion of the current copyright system due to the confusion of concepts.In judicial practice，the disputes of transformative use arising from some cases such as art reshaping，information provision，and screen explanations are constantly emerging.The core point is to judge whether the purpose of using the original works in subsequent works has a substitution effect on the original works.In combination with the enumerated legislative model of the fair use system of copyright in China，it is necessary to further clarify the scope of application of transformative use，and to use the general public cognition in related fields as the criterion for judging the purpose of transformative use，and strive to improve the application effect of transformative use rule from multiple dimensions.

Key words：transformative use; purpose of use; copyright; fair use