摘 要：在“基本解决执行难”背景之下，当前民事执行实践之中对失信被执行人惩戒性措施适用较为广泛。当前执行实践中禁止“子女就读高收费私立学校”惩戒性措施适用中存在着与执行原理相悖的做法。为合理适用禁止“子女就读高收费私立学校”这一惩戒性措施，应当在区别该惩戒性措施与其他惩戒性措施的基础上，审慎适用该惩戒性措施。在该措施的适用时，应当明确“高收费”等前置标准，通过双重识别模式，运用个案工作方法与比例原则，采取主动地禁止“子女就读高收费私立学校”惩戒性措施。我国当前的执行实践之中还应该注意惩戒性措施适用的合理性与该当性、惩戒性措施的救济保障以及协助执行范围等问题，以期更好的解决执行实践中所涉问题。

关键词：强制执行；失信被执行人；惩戒性措施；高收费私立学校

作者简介：李广宇，南京师范大学法学院博士研究生，主要研究方向：民事诉讼程序、执行程序（E-mail：1126987503@qq.com；江苏 南京 210023）。

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2019）01-0112-09

一直以来，执行难问题是困扰着申请执行人、法院乃至整个社会的一大难题，一度造成较为严重的社会影响，成为实现公平正义的最后一道藩篱。《最高人民法院工作报告》，人民法院网，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1825026.shtml，（2016-3-13），[2018-7-13]。2016年是打响基本解决执行难战役的元年，该年3月13日，周强院长在十二届全国人大四次会议上报告最高人民法院工作时庄严承诺：“要用两到三年时间基本解决执行难问题。”周强院长指出，用两到三年时间基本解决执行难问题，是人民法院满足人民群众日益增长的多元司法需求、提升司法公信力的内在要求，是人民法院为实现全面建成小康社会和“四个全面”战略布局目标提供有力司法保障的应有之义，是对人民法院执行工作的极大鞭策和鼓舞。各级人民法院要牢固树立政治意识、大局意识、为民意识，切实增强使命感、责任感和紧迫感，求真务实、锐意进取，勇于担当、奋发有为，全力推进各项执行工作健康快速发展，确保在两到三年期限内完成基本解决执行难目标任务，切实“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。《最高人民法院关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》， 最高人民法院官网，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-20752.html，（2016-5-11），[2018-7-13]。同年，最高人民法院印发《关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》，对基本解决执行难问题的总体思路、主要任务及组织保障提出要求。两年多以来，通过中央层面、省级层面、地市层面以及县市层面的党政支持，多部门联动，各级法院积极开展执行专项行动，执行难问题得到了很大的缓解。笔者通过登录“全国法院决胜‘基本解决执行难”信息网了解到，中央层面的措施包括征信系统建立、司法部、发改委、银监会等多部门综合信用惩戒等；省级层面的措施包括各省部署的专项工作、工作经验推广等，例如江苏省委书记对“执转破”吴江经验的批示、浙江省综治委专题部署决胜执行难工作等；地市层面的措施则包括联合部署执行工作等，例如福建省泉州市“警法联动”机制等。县市层面的措施则包括县市一级对执行工作的支持，例如安徽省马鞍山市雨山区出台区政府文件支持执行工作等。在当前“基本解决执行难”取得显著成效并进入“攻坚阶段”之时，对这一阶段执行实践中的做法进行总结，尤其是对执行实践之中一些有悖于执行原理的做法进行分析和讨论，将有助于深化我国强制执行程序的理论研究，解决强制执行程序实践中所遇困境，更好的实现“基本解决执行难”的预期目标。

一 案例梳理及问题提出

（一）案例梳理

为防止执行过程中失信被执行人在逃避、拒绝履行生效裁判文书的同时仍可以实施高消费行为，游离于司法强制力之外，2010年5月17日最高人民法院审判委员会第1487次会议通过《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》，并于2015年7月6日最高人民法院审判委员会第1657次会议修改为《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》（以下简称《规定》）。该《规定》中第3条列举了九种失信被执行人为自然人的高消费及有关消费的惩戒性措施，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第3条规定：被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必需车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。这一条文通过列举的方式，细化了具体的高消费行为，有效地限制了被执行人的高消费行为。但从实践中对该条文的适用来看，在对失信被执行人子女采取禁止“就读高收费私立学校”的惩戒性措施的案例的做法可能存在一定的争议。

案例一：福建省惠安县人民法院首例禁止“就读高收费私立学校”执行案件。《执行首例：就读国际学校的“老赖”子女被勒令转学》，惠安法院微信公众号， https：//mp.weixin.qq.com/s/NiIf5FWyGOwlv58r9kLkLQ，（2018-5-16），[2018-7-13]。林某锦因资金周转需要，向骆某其借款逾期未还，惠安县人民法院判决支持骆某其诉讼请求后，林某锦未按判决书确定的期限履行还款义务。2017年1月11日，骆某其向惠安县人民法院申请强制执行。惠安县人民法院受理该执行案件后，向被执行人林某锦发出执行通知书暨报告财产令、限制高消费令等，被执行人林某锦仍拒不履行其义务。执行期间，承办法官从申请执行人骆某其所提供的执行线索中得知被执行人林某锦的三名子女正在某国际学校就读，遂向该国际学校送达了协助执行通知书、福建省惠安县人民法院（2017）闽0521执127号协助执行通知书。限制高消费令、执行裁定书，要求该学校协助办理被执行人林某锦的三名子女不得在该校就读，以及将其转入公立学校就读的事项。在该国际学校拒不履行协助执行义务的情况下，惠安县人民法院向该国际学校发出执行听证通知书及协助执行通知书，福建省惠安县人民法院（2017）闽0521执127号执行听证通知书。告知拟对该校处罚款5万元，对法定代表人、主要负责人处罚款1万元，若仍不履行协助义务的，将对法定代表人、主要负责人予以司法拘留十五日，并限其于2018年5月17日8时20分到惠安法院参加执行听证会。最后，因被执行人林某锦仍拒不履行，且未能与申请执行人达成执行和解，上述國际学校向被执行人林某锦发出了离校转学通知，并办理其子女的转学手续。

案例二：四川省乐山市李某豪执行异议案。四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102执异字4号执行裁定书。异议人李某豪因对四川省乐山市市中区人民法院限制其就读乐山市某学校的禁令不服提出书面异议。法院查明事实后认为，异议人李某豪虽系被执行人彭某及案外人李某明的子女，但其父李某明与其母彭某已于2009年6月2日协议离婚，李某豪随父李某明生活，其所有费用由父亲李某明独自负担，且涉案债务系彭某的个人债务。李某豪对其异议请求已提供充分的证据和理由予以证明，其有权继续就读乐山市某学校。裁定撤销李某豪无权继续就读乐山市某学校的禁令。后钟某向乐山市中级人民法院申请复议，乐山市中级人民法院驳回了钟某的复议申请，维持了四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102执异4号异议裁定。四川省乐山市中级人民法院（2018）川11执复4号执行裁定书。

案例三：浙江省温州市苍南县饶某执行案。范智林：《老赖们吓尿了！法院表示，再不还钱会殃及子女读书》，搜狐网：http：//www.sohu.com/a/240851857_465374，（2018-7-12），[2018-7-13]。2016年5月饒某因未依约履行银行贷款的还款义务，被苍南农商银行诉至浙江省温州市苍南县人民法院，经法院判决且判决生效后，饶某依然拒不履行还款义务。2017年3月，苍南县农商银行向苍南县人民法院申请强制执行。在该案进入执行程序之后，法院经过多方努力，穷尽执行措施，仍未能执行全部款项。2017年7月，苍南县人民法院将饶某列入了失信人员名单。2018年7月，饶某的儿子被北京某知名大学录取，该高等学校在资格审查时告知饶某因存在失信行为，将不予录取饶某的儿子。之后，饶某主动履行还款义务，请求法院将其移出失信人员名单。

案例四：河北省衡水市桃城区人民法院司法建议书。河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102法建字第5号司法建议书。该法院在对衡水市第一中学的建议书中根据《规定》第3条第一款第七项的内容，建议该中学：1.招生简章需载明：“报名学生家长必须没有被人民法院列为失信被执行人”的相关记录；2.对所招录学生父母的基本情况进行审查，凡被人民法院列为失信被执行人者，一律不得录取；3.对已招录学生，有上述情形者，一经发现，应责令退学或转校至公办学校。

从上述案例可知，各地法院对于适用《规定》第3条第一款第七项的规定存在不同的做法，大致有以下四种方式：1.入学前审查，即通过司法建议书的形式，要求私立学校录取学生前对家长是否为失信被执行人进行审查，这种方式出现在案例三和案例四之中。笔者还在网上查询到泉州市教育局对辖区内的私立学校采取该种做法。2.就读时审查，即在学生入学后若发现其家长为失信被执行人，则学校应当主动告知学生转学或退学的方式。案例四中河北省衡水市桃城区人民法院司法建议书中第3条建议正是采用这种方式。3.强制退学、转学，即法院强制失信被执行人子女从高收费私立学校退学、转学的方式。案例一、案例四中的做法采用的这种方式。4.就读禁令的形式，即禁止某个特定失信被执行人子女就读高收费私立学校的方式。

（二）问题提出

上述实践做法在社会舆论中呈现出两种截然不同的声音，支持的声音认为欠债还钱天经地义，这些做法可以有效打击“老赖”，提高执行效率。反对的声音则认为这些做法难免有株连子女，父债子还的嫌疑，担心出现法治的倒退。我们则认为，上述案例中法院的做法有效地打击了失信被执行人逃避、拒绝履行生效裁判文书的嚣张气焰，不失为一种有效的做法。但在当前“基本解决执行难”的背景之下，在执行专项工作如火如荼开展的情况下，要在突破实现公平正义的最后一道藩篱之时不另立障碍，则需要对《规定》第3条第一款第七项在实践中所涉的“高收费”标准、惩戒性措施等问题进行讨论，探究可行性操作，从而为执行实践中该规定的适用提供充分的理论依据。

一方面，从强制执行程序执行效率性以及强制性上来看，针对失信被执行人子女就读高收费私立学校实施惩戒性措施是出于执行强制性以及追求执行效率的一种考量，属于执行程序必要措施的范畴。另一方面，从执行程序主体的不平等性来看，被执行人在执行程序之中处于受到差别对待的地位。这是由执行程序的目的，即保障生效法律文书的执行所决定的。尤其是针对已经失信的被执行人，他们逃避、拒绝履行生效法律文书是对司法权正常行使，私权益合法保障的阻碍，有必要针对这类群体的高消费及其他行为进行强制性的限制和执行。对于该惩戒性措施的执行实践，仍需要规范具体的操作。在该惩戒性措施适用之中需要规范的问题包括：（1）高收费私立学校的界定，何为“高收费”？这是实践做法所亟需解决的重要问题，若失信被执行人子女就读的私立学校学费与一般公立学校相当或该失信被执行人子女获得奖学金而不需要缴纳学费的情况下如何操作？（2）我国宪法规定公民具有受教育的权利，《中华人民共和国宪法》第46条规定：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。超出义务教育范畴的学校是否可以纳入惩戒性措施的实施范围，案例三中高等学校的做法是否合理？超出义务教育的范围则意味着一旦未被学校录取则就丧失继续受教育的机会，而并不像义务教育阶段可以转入公立学校继续受到应有的教育。实践中在某些公立高等学校入学时对家长的审查是否突破了《规定》中“私立学校”的限制，扩大了惩戒性措施的适用范围？（3）对于子女学费负担的认定。例如案例二中存在的失信被执行人的个人债务是否影响离异后由另一方负担学费的子女就读高收费私立学校的问题。中国是个亲族血缘关系联系十分紧密的国家，“再穷不能穷教育”不仅仅作为教育事业发展的口号，也是很多中国家族、家庭对于后代教育的观念。在中国式的家族、家庭习惯之中，由族亲、血亲提供学费支持后辈接受教育的情况屡见不鲜。在作者长大的福建省闽南地区，亲朋好友、宗亲等出资支持晚辈上私立学校、上大学乃至出国留学的情况十分常见。在这种情况下采取强制退学、转学以及就读禁令的做法是否妥当？

二 基于执行原理的分析

（一）执行权行使的违背

对于上述案例之中出现的入学前审查以及就读后审查的做法，可以视为一种经由学校进行的主动审查，这种主动审查是由学校代替执行机构行使执行权利，有悖于执行权行使的原理。首先，从民事执行的权力归属上来看，理论界主要存在司法权说与行政权说两种学说。司法权说认为执行权和审判权都是法院司法权的组成部分，江伟：《民事诉讼法专论》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第490页。即审判权的行使是执行权行使的前提，执行权行使有又是落实审判权的保障，审判权与执行权属于司法权中不同权力，二者有机结合才能行使司法权保障的作用。行政权说认为执行工作属于行政活动，具有行政特性等特点。江伟：《民事诉讼法专论》，第490页。该学说将执行权视为是国家行政权的组成，将执行工作视为行政工作。肖建国教授认为要正视民事执行权的本源，将执行权作为审判权的必然派生，不能割裂了审判权与执行权关系中最基本的一面。肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，《法制与社会发展》2016年第2期，第39-49页。我们赞同他的观点，认为在当前审执分离的情形仍处于审判权与执行权分离的层面之上，我国执行机构的设置仍处于法院内设机构的情况之下，民事执行权应视为司法权的组成部分。法院行使执行权就是其行使司法权的行为，狭义的司法权司法权包括广义的司法权和狭义的司法权，广义的司法权行使主体包括检察院和法院，狭义的司法权行使主体往往单指法院。的行使仅能通过法院而为之，司法权的属性也决定了其不能委托其他行政机关或机构代为行使。若由行政机关、教育局、高等学校、私立学校等不属于司法权行使的主体而使用广泛的主动性审查，则有悖于司法权的属性，违背执行权行使的原理。其次，在执行机构行使执行权的过程之中，由于执行权的行使具有强制性、单向性的特点，在实行的过程之中不宜扩大实施惩戒性措施的范围。在前文所述的案例之中，有的执行机构扩大了惩戒性措施的适用范围，超出《规定》中所表述的“私立学校”的范围，将该惩戒性措施扩大适用至公办高等学校。这种扩大惩戒性措施适用范围的做法也与一般意义上执行权的行使原理相悖。

（二）协助执行的界限模糊

协助执行原则指的是国家机关、企事业单位、社会团体均有义务协助执行生效的法律文书。李浩：《民事诉讼法学（第3版）》，北京：法律出版社，2016年，第397页。在我国，协助执行不仅仅是执行程序的原则，更作为一项机制运用于执行实践之中。我国的协助执行机制包括法院间的协助执行与其他单位和个人的协助执行两种类型。肖建国：《民事执行法》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第165页。在我国的执行实践之中存在着广泛的第三人协助义务，最高人民法院、最高人民检察院等19个部门联合会签的《关于印发〈关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见〉》[（2010）15号]。且在拒不履行协助义务之时需要承担相应的法律责任，如罚款、拘留等。在实施该种惩戒性措施的案件中之所以出现协助执行界限模糊的情形，主要有以下三个方面的原因。第一个方面，协助执行主体的不明确，在该种惩戒性措施适用的案件中，往往将教育部门、私立学校作为协助执行的主体，但最高法院与中央19个部门联合会签的《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》之中并未将教育部门、私立学校作为协助执行主体的规定，这两者是否能够成为協助执行的主体，还需要进一步的明确。第二个方面，协助执行的事项不明确。协助执行人协助的是协助执行书所载明的具体事项，且其为协助办理这些事项。案例中所出现的教育部门以及学校开展入学前审查式以及就读后审查、勒令强制转学的做法是一种主动进行的行为，并不是协助和配合法院执行的具体措施，已经超出协助事项的范畴。第三个方面，协助执行的依据不明确。我们认为，协助执行人履行协助义务的依据应当是执行机构所出具的协助执行书，案例四中以司法建议书作为协助执行依据的做法仍有待商榷。因为司法建议书与协助执行书二者的作用有所不同，一般来说，人民法院要求协助执行人履行协助义务所使用的是协助执行书，司法建议书则是在法律规定的有义务协助执行的单位拒绝或者妨碍人民法院执行的情形出现之后才使用。《最高人民法院公布〈关于加强司法建议工作的意见〉》第7条第六款。综上所述，我们认为，在该种惩戒性措施适用的实践情况之中，存在着协助执行边界过于模糊，难以合法、合理履行协助执行义务的情况。

（三）《规定》设置欠缺合理性

《规定》中第3条第一款中列举了九种禁止的高消费及非生活和工作必需的消费行为，这种采用列举形式的条文设立，旨在限制限制被执行人高消费及有关消费，防止失信被执行人逃避履行生效法律文书的行为。这种条文设置的方式虽然在执行程序中带来的诸多好处，但在设置条文时未考虑到禁止“子女就读高收费私立学校”这一种情形的特殊性，使得执行过程对惩戒性措施采取统一化处理，导致禁止“子女就读高收费私立学校”实践中的不合理的做法的产生。

1.消费类型上存在区别。从对消费目的上来看，消费可以分为生存资料消费、发展资料消费、享受资料消费。该条文中主要禁止享受资料消费类型的消费，包括：（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（3）高档装修房屋；（4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（5）购买非经营必需车辆；（6）旅游、度假；（7）支付高额保费购买保险理财产品这7种情形。而子女就读高收费私立学校更多的出于对子女教育环境、未来发展的考虑，属于发展资料消费。从该《规定》的第3条设置目的上来看，还包括生存资料消费的类型，如购买不动产以及发展资料消费的类型，子女就读高收费私立学校这两种不属于享受资料消费的情形。在《规定》中对消费类型不进行区分，在设置之上存在不合理之处。

2.禁止主体上存在区别。《规定》第3条第一款中的另外八种禁止消费的情形的禁止主体都是失信被执行人，而禁止“子女就读高收费私立学校”的主体则是失信被执行人的子女，实践中还存在直接以子女为主体发布禁止就读令的做法。禁止“子女就读高收费私立学校”的主体已经由失信被执行人本身转移至其子女。从禁止的主体上来看，该种情形与其他情形存在不同。

3.禁止标准上存在区别。《规定》第3条第一款中具有禁止标准的情形，即失信被执行人的消费行为达到某种标准而禁止该行为的标准有：（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位中的舱位标准；（2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费中的星级以上标准以及场所标准；（3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋中的购买或新建、扩建、高档装修标准；房屋高档装修的标准可通过评估机构进行评估。在具体的不动产评估抵押评估、拆迁安置安置补偿等涉及房屋装修标准的评估体系中均有可参照的评估标准。（4）购买非经营必需车辆中的非经营必需标准；（6）旅游、度假行为的标准等。禁止“子女就读高收费私立学校”这一种情形相对于前述情形中的标准则较为模糊。首先，“高收费”本身就是一个带有比较性质的语词，其具体所参照的是公立学校一般收费标准或是私立学校一般收费标准不够明确。其次，因为我国各地经济条件不同，在收入以及消费水平上存在差异性，“高收费”这一标准的使用应当充分考虑我国各地消费水平所存在的差异性。

4.禁止效果上存在区别。《规定》第3条中列举的其他八种情形所产生的禁止效果都是作用于失信被执行人的权益，例如对其出行、居住、购买等行为的限制效果，都将直接作用于失信被执行人，对其日常生活产生效果。而禁止“子女就读高收费私立学校”这一种情形则是将禁止效果移转至失信被执行人的子女，禁止其在特定的学校接受教育的权益。二者禁止效果产生作用的对象不同，在禁止效果上也存在区别。

三 禁止“子女就读高收费私立学校”惩戒性措施的审慎适用

该《规定》中第3条第一款中规定中列举的9种禁止的高消费及非生活和工作必需的消费行为的惩戒性措施之中，禁止“子女就读高收费私立学校”这一种情形与其他8种情形在消费类型、禁止主体、禁止权益上均存在显著区别。这也就要求在执行程序时对于这项规定的适用要注意禁止“子女就读高收费私立学校”这一情形不能与其他八种情形的执行采用同样的执行思路，在执行过程之中需要审慎适用。

（一）明确“高收费”的前置标准

《规定》中的“高收费私立学校”事项与其他事项存在区别，对子女利益具有较大影响，且该事项标准模糊，若对“高收费私立学校”没有一个前置标准，则容易造成执行过程中执行裁量权过大，执行尺度难以把握的问题。这个标准的设立要一方面要考虑失信被执行人的特殊性，另一方面还需要兼顾执行程序的效率性和强制性。

在该惩戒性措施的适用过程之中，需要明确以下三个方面的前置標准：（1）明确所参照标准，即明确是以公立学校学费作为参照标准，或是当地私立学校的一般标准为参照。之所以要明确参照标准，考虑的是我国当前办学的模式，我国主要的办学模式有公立办学模式与非公立办学模式，非公立办学模式中包括私立办学与公私立合作的办学的两种模式。以上不同的办学模式，在具体的收费上存在区别，若要在执行程序中合理适用禁止就读“高收费私立学校”的措施，就应先明确“高收费私立学校”的参照标准。（2）明确不同教育阶段的不同“高收费”前置标准。一方面是出于教育支出不同的考量，我国实行九年义务教育制，《义务教育法》第2条规定：国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。在我国义务教育阶段，国家将义务教育全面纳入财政保障范围，义务教育经费由国务院和地方各级人民政府依照《中华人民共和国义务教育法》的规定予以保障。非义务教育阶段包括九年义务教育之外的其他教育阶段，相对于义务教育阶段，在这些阶段对子女的教育支出较高。另一方面是出于接受教育权利的考量。在义务教育阶段，学生受法律保护，《义务教育法》第4条规定：凡具有中华人民共和国国籍的适龄儿童、少年，不分性别、民族、种族、家庭财产状况、宗教信仰等，依法享有平等接受义务教育的权利，并履行接受义务教育的义务。若不就读于私立学校，则可以转入公立学校就读。在非义务教育阶段，例如大学本科教育阶段，若采取惩戒性措施，高等学校采取不予录取学生，则学生丧失继续受教育的机会。这种情形下，惩戒后果直接剥夺了该学生受教育的权利，违背了我国《宪法》规定。我们认为，应当明确不同教育阶段的不同“高收费”前置标准，即区别义务教育阶段的“高收费”前置标准与非义务教育阶段的“高收费”前置标准。（3）明确“高收费”的具体范围，即超出多少的数额的收费属于“高收费”标准的范围。鉴于各地收入、消费水平存在差异性，建议由各省（市）人民法院与教育部门、物价部门共同制定可行的标准，不宜采用全国范围内的统一标准。适用中“高收费”的前置标准的设置可以采取以下的路径：由各省（市）人民法院与教育部门、物价部门共同制定可行的前置标准，标准应当分义务教育阶段与非义务教育阶段，分别制定不同的参照标准与高收费范围。

（二）执行程序中的适用与识别

《规定》中“高收费私立学校”属于发展型消费，禁止主体是失信被执行人的子女，禁止的效果移转至失信被执行人的子女且不具有明确的前置标准，与其他列举的情形存在很大的区别。我们建议在执行程序中审慎适用该惩戒性措施。

首先，对于该种措施的适用采取谨慎的态度。禁止“子女就读高收费私立学校”可以视为是涉及人身利益，涉及未成年子女或没有经济能力的成年子女切身利益的一种惩戒性措施。在针对失信被执行人高消费限制实施强制执行之时，我们建议采取执行之中本着谨慎的态度使用这种措施，即在穷尽限制措施之后失信被执行人仍逃避、拒绝履行生效法律文书中应予履行的义务之时，由法院主动对个案中的失信被执行人子女采取勒令转学、退学或者就读禁令的措施。我们不建议继续采用当前实践中出现的入学审查式、在学审查式的方式。对于非义务教育阶段的失信被执行人子女采取勒令转学、退学或者就读禁令的措施时，应当更加谨慎。

其次，在措施适用采取双重识别标准。我们认为，在符合前置性标准，采取措施时的识别也值得注意。前置性标准解决的只是一般的符合标准问题，而双重识别解决的是采取措施时具体的操作问题。我们建议采取双重的识别标准，第一重识别标准是教育阶段的识别。即在前置标准基础上识别是对义务教育阶段的失信被执行人子女采取措施，还是对非义务教育阶段的失信被执行人子女采取措施。第二重识别标准是对被失信执行人子女教育费用的来源进行识别。即针对可能出现的失信被执行人子女费用不由失信被执行人承担的情况予以识别，如案例二中离异情况的学费承担，如某些地区亲族支持下的学费承担下等。在识别之后根据个案工作以及利益衡量的方法，由执行法官行使具体的执行裁量权，决定采用是否采用措施以及采用措施的尺度。之所以采用双重的识别标准，一方面可以合理的与前置标准衔接，做到合法、合理执行；另一方面则可以在执行过程合理的防止对失信被执行人子女合法权益不必要的侵害。

最后，合理高效的救济保障。在案例二中我们可以看到，失信被执行人子女李某豪对法院的禁止就读令提起执行异议，后经过执行异议以及复议程序，才最终撤销李某豪无权就读某学校的禁令。实际上，在救济程序启动和运行的过程之中，失信被执行人子女的合法权益无法得到及时的保护。该案撤销禁令之前，李某豪无法继续就读于其原就读学校，这对其学业与心理都将造成一定的影响。案例中凸显的不仅仅是前置标准与识别适用的问题，还有救济保障效率性上的问题。如何探索针对在学未成年子女的高效救济保障，值得广大学者关注和思考。

（三）个案工作方法与比例原则的运用

个案工作方法（case work）作为一种常用的基本方法被广泛的运用于与社会有关的工作之中。近些年来，个案工作的方法在国内外司法实践之中也得到了关注与运用。例如在社区矫正之中工作、戒毒工作以及未成年司法之中的广泛运用。费梅苹：《社区矫正中个案社会工作方法运用的经验实证研究》，《华东理工大学学报（社会科学版）》2004第2期，第35-40页。刘念、卢玮：《浅析个案社会工作方法介入社区矫正》，《社会工作》2007第7期，第17-19页。田国秀：《社会工作个案方法在社区矫正中的意义与运用》，《首都师范大学学报（社会科学版）》2004第5期，第90-95页。俞国女：《未成年犯矫正对策与再犯预防实证研究——兼未成年犯个案矫正模式的构建》，《法治研究》2012年第5期，第112-122页。陈鹏：《个案工作介入服刑人员未成年子女帮扶工作的路径与实施策略》，《社会科学辑刊》2018年第2期，第78-85页。席小华：《社会工作在少年司法场域的嵌入性发展——以B市实践为例》，《青年研究》2017年第6期，第68-78+93页。上述论文对社会个案工作方法在社区矫正之中工作、戒毒工作以及未成年司法之中的广泛运用进行了深入的研究。个案工作方法之所以被广泛运用在涉及禁止性措施以及未成年工作之中，是由于个案工作方法具有以下几个显著特点：（1）注重解决特殊问题；（2）理解、关怀个案主体；（3）具有帮助转变与应对转变的作用。对于在《规定》第3条第一款关于“禁止子女就读高收费私立学校”的措施运用个案工作方法，是考虑到该种措施的特殊性。该种情形的特殊性主要表现在两个方面，第一个方面是前置标准与识别标准的特殊性，在采取执行措施的过程之中需要在前置标准的基础上双重识别是否符合采取勒令转学、退学或者就读禁令的措施。另一个方面则是在采取勒令转学、退学或者就读禁令的措施之后的特殊性，在采取强制措施之后，失信被执行人子女面临着转换学校的结果，这种结果是一种教育环境、交流环境的转变，这种转变可能会对人格尚未成熟的失信被执行子女产生不良标签（Labeling）或者烙印（Stigmatization）作用。陈正祥、黄炳辉：《少年法院与社会资源之运用》，《台湾司法研究年报》2002年第22辑第14篇，第25页。在个案工作的方法之下，执行法官通过与被失信执行人子女建立一对一的专业关系，在执行过程中采取审慎的态度，充分考虑前置标准与二重识别标准，针对不同的案件情况作出不同的裁量。这种工作方式下裁量后所采取的措施，将更加注重从解决特殊问题的角度出发，防止惩戒性措施对失信被执行人子女造成的负面影响，帮助失信被执行人子女接受可能出现的交流环境、教育环境等方面变动带来的转变。

比例原则最初是宪法、行政法的一项原则，在防止权力对公民侵害上具有重要作用。近些年来，比例原则的适用范围由宪法、行政法领域向程序法领域扩张。民事执行虽存在着债权人—执行机构—债务人三方法律关系，不同于行政、立法中的国家—国民两方关系结构，但鉴于强制执行法律关系中执行机关与被执行人之间关系的单向性、主动性、强制性等公权力特点，民事执行也应受比例原则的约束。肖建国：《比例原则在民事执行中的适用》，《人民法院报》2009年4月17日版。民事强制执行程序之中比例原则的运用将有助于审查强制执行措施的合理性。李昌超、齐路：《论比例原则在强制执行中适用之困境及消解》，《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2017年第2期，第40-47页。禁止“子女就读高收费私立学校”作为一项执行措施，在合理性上也需要运用比例原则进行考量：（1）适当性原则。根据适当性原则要求，禁止该执行措施必须充分考虑其适当性，即其适用的根本目的是使失信被执行人履行生效法律文书中应予履行的义务，超出这一目的的适用将违背适当性原则。例如实践中所出现的超出“私立学校”范围的扩大适用就不符合适当性原則的要求。（2）必要性原则，在必要性原则要求之下，对于失信被执行人子女采取禁止“就读高收费私立学校”措施时，应当充分考虑对失信被执行人子女所造成的损害，并将损害最小化。而且，在具有多种方式实现达到使失信被执行人履行生效法律文书中应予履行的义务的目的之时，不应采取禁止“子女就读高收费私立学校”措施。（3）狭义比例原则。即在对于失信被执行人子女采取禁止“子女就读高收费私立学校”措施之时，要对所采用措施与结果之间可能出现的利益冲突进行充分的利益衡量。

余 论

在对失信被执行人子女采取禁止“子女就读高收费私立学校”措施的执行实践之中，首先需要明确该惩戒性措施与其他惩戒性措施之间具有一定的区别，法院应当以明确“高收费”的前置标准为基础，本着审慎的态度，通过双重识别模式，运用个案工作方法与比例原则，针对个案中主动采取勒令转学、退学或者就读禁令的方式合理运用这一惩戒性措施。本文所讨论的失信被执行人子女采取禁止“子女就读高收费私立学校”惩戒性措施的适用，仅仅是我国强制执行程序适用问题之中的片鳞半爪。以微知著，通过该惩戒性措施的适用，不难发现我国强制执行程序在针对失信被执行人惩戒性措施的适用之上仍存在执行惩戒性措施适用的合理性与该当性、惩戒性措施的救济保障以及协助执行范围等问题。这也是当前我国基本解决执行难攻坚战之中所亟需解决的问题，也是理论界与实务界需要关心和思考的问题。我们希望对于失信被执行人惩戒性措施适用问题的研究不断深入，为执行实践提供可靠的理论保障，共同为实现“基本解决执行难”的既定目标贡献力量。

Abstract： Under the background of “basically solving the problem of execution”， the disciplinary measures are widely applied to those discredited persons in the current practice of civil execution. In the current execution practice， there is a practice contrary to the execution principle in the application of disciplinary measures prohibiting “taking high-fee private schools”. In order to properly apply the disciplinary measures of prohibiting “attending high-fee private schools”， the disciplinary measures should be prudently applied on the basis of discriminating between the disciplinary measures and other disciplinary measures. In the application of this measure， we should clarify the pre-standard of “high fee”， adopt the disciplinary measures to prohibit “high fee private schools” actively through the dual identification model， the use of case methods and the principle of proportionality. In the current execution practice of our country， we should also pay attention to the rationality and propriety of the application of disciplinary measures， the relief guarantee of disciplinary measures and the scope of assistance in execution， so as to better solve the problems involved in the execution practice.

Keywords： compulsory execution； discredited persons； disciplinary measures； high-fee private schools

【責任编辑 龚桂明 陈西玲】