尹陶泽 单灵峰

摘 要：破产程序是依据破产法、民商事法律以及和破产程序密切联系的民事诉讼法针对破产企业所进行的一系列重整、清算、和解的司法程序。因其具有较强的独特性和复杂性，因此，在此类诉讼中产生了许多的程序上和实体上的法律问题。而目前，我国破产法和相关法律在面对这些新问题时面临着某种程度上适用和解释的困境。新破产法颁布后，应当逐渐确立破产程序司法独立原则、债权人自治原则、破产债权平等原则以及最低清偿原则等四个基本原则，它能在一般意义上为我们提供解局和破局的思考方向。从现阶段诸多存疑的破产诉讼案件中，在诉讼主体资格、立案管辖、审判方式及管理人的诉讼地位等问题上，准确理解和适用新破产法的四大基本原则有利于此类问题的解决。

关键词：破产法;破产程序;破产法基本原则

中图分类号：D922 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）01 — 0090 — 04

一、问题的提出

从《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）颁布以来，由于诸多方面的原因，是我国当下法律实务界和理论界探讨和争议较大的问题。笔者试图从破产法本身应当具有的基本原则出发来对一些早已存在或者新出现的问题进行解局和破局。

（一）问题的介绍

新破产法于2006年颁布，2007年正式施行，而此前，从1986年起，我国一直适用的是旧破产法。上个世纪70年代末80年代初，我国确立了改革开放的基本国策后，我国经历了计划经济到商品经济再到社会主义市场经济，经济发展的政策和形式发生了巨大变化，这些变化主要表现在民营经济领域得到了较为充分的发展，但是经济的发展由于其本身的周期性和经营性以及诸多方面的原因，致使企业的发展受到来自不同角度的影响。破产（或者说倒闭）和继续发展是一个不调和的冲突体，一些企业面临破产，而一些企业继续发展。从早期的破产法内容来看，存在着诸多局限，而这些局限在新破产法实施后得到一定的改善，但是，依然在实践中暴露了很多问题。新世纪之交，福建闽发证券破产案所引发的问题在今天看来〔1〕〔d1〕，从当时的解决思路和最终结果来看，似乎是令人满意的。但笔者依然要追问，依当时的法律状况来看，我们今天所讨论的问题，似乎还是备受关注的问题，不管是从司法实务界还是学术界，都是如此。不论是在诉讼主体资格上，還是在立案管辖上，亦或是在审判方式上，或者是如何正确认识管理人的诉讼地位上，都是一个新鲜话题，新破产法的颁布实施已经11年了，并且在有众多的司法解释的背景下，依然还是众说纷纭。那么如何保障相关当事人的权利，当是我们眼下应当审视的。

1.诉讼主体资格

关于破产程序中的诉讼主体资格，新破产法规定了三类主体，一是债务人，二是债权人，三是负有清算责任的人，同时对这三类主体在申请破产中分别规定了不同的适用条件。但是现今对于法院能不能作为一类诉讼主体存在较大的争议，他们认为，在上述三者都不申请时，为了防止进一步扩大损失，法院是否应当介入。依我国最高人民法院的司法解释，人民法院在民事诉讼程序或民事执行程序中发现债务人不能清偿到期债务的，如无破产申请的提出，不依职权宣告债务人破产。同时按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条“被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产”的规定，此时只有申请执行人和被执行人具有破产申请资格，人民法院不得依职权宣告被执行人破产。并且有两种旗帜鲜明的主张，一种是持肯定的看法，认为法院的及时介入有利于促进市场经济的活力，保障当事人的权利;而另一种观点则是从法条主义出发，认为新破产法没有规定法院作为一个独立的破产诉讼主体是有道理的，由于破产程序本身就是在法院的主导下开展进行的活动，如果将这份权利在赋予法院有悖于法院的中立地位。既是运动员又是裁判员使我们着重关注的司法程序公正问题，因此，新破产法既没有授予法院这一权利，法院也不想拥有这份权利和承担这份义务。

2.立案管辖

新破产法试图重构某些争议处置规则，体现在立案管辖问题上，则关系到很多重大的调整。如对于债权债务是否成立、债权债务的具体构成等问题;还有特别是各种争议处置程序的协调，如怎么处理仲裁与法院之间的关系，怎么处理大量的衍生诉讼问题，因此立案管辖问题成为一个上下的沟通的桥梁，这个桥梁是否合格则影响最终权利的有效实现。新破产法第20条〔2〕、21条〔3〕规定了与破产企业管辖争议的问题，对于新破产法的规定很多学者将其与就破产法进行了区分，认为就破产法采用的是“吸收合并审判主义”，而新破产法第20条明确了破产申请受理不改变既有程序管辖的原则，第21条则确定了后发的一系列衍生诉讼则由破产法院集中管辖的原则。而我们知道衍生诉讼大多是民事诉讼，按照一般规定，民事诉讼将适用民事诉讼法关于立案管辖的相关法律规定，所以，这就不可避免的使新破产法关于破产案件立案管辖的规定与民事诉讼法立案管辖的规定产生关系，存在着某种程度上的冲突，如何处理这个关系一直困扰着关于此类案件的审理。同时另一个重要的问题在于，对于破产申请前已生效裁决存在异议时该如何确立管辖，对此也是众说纷纭，看法和理由颇有差别。〔4〕

3.审判方式

这是抓好破产审判工作最重要和最关键的环节。现阶段，破产工作的专业化已经成为一个共识，也是迫在眉睫，因为破产审判工作的专业化，将对破产案件的审理产生实质性的影响。从历年来的司法案例来看，缺少专业化成为人们的诟病，审判法官或者是因为对破产业务的不熟悉，或者是因为破产案件本身的复杂，而使得其自身心有余而力不足，这是实践的证明。我国新企业破产法已经实施十多年，长期以来破产审判制度难以“落地”的原因，很大部分在于专业化审判迟迟得不到开展。因此，有人认为在现在应当尽快建立破产法院或者破产法庭，走专业化分工。其实，早在本世纪初页，人民法院开展过破产审判工作，但由于各方面的原因，诸如人员的专业素质、缺少专业化的合作分工，专业化的破产审判基本处于停滞状态。去年以来，最高人民法院开始狠抓破产审判工作，其基本思路就是根据以往的经验，建立专业化的机构和人才队伍，来推动破产审判工作的开展。目前，全国已经有97个专业化的清算与破产审判庭，但根据当前企业的现状，需要进入破产程序的企业数量十分庞大，随着各项工作机制的落实，破产审判庭数量远远不能适应破产审判工作的需要。〔5〕

4.管理人的诉讼地位

企业在进入破产程序后，法院通常会指定管理人。〔6〕同时，新破产法第22条的规定了债权人会议如果认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换，从而赋予了债权人会议一定的权利。那么管理人的诉讼地位看起来更加类似于一种诉讼代理人的角色。由于法律规定的不甚明确，人们对管理人的地位产生了较大的认识偏差和分歧，尤其是在与破产企业相关的一些诉讼中如何确定破产企业管理人之诉讼主体资格便成为我们需要首先解决的问题。在司法实践中涉及破产企业的诉讼领域，有法院直接把破产企业管理人列为诉讼当事人，也有的法院立破产企业为当事人。显然，法律的理论和法律的实践出现了矛盾和冲突。〔7〕

（二）产生这些问题的背景

上述这些问题从旧破产法颁行到新破产法颁行一直是一个困扰理论界和实务界的顽疾，笔者认为，产生这些顽疾的原因除了人们通常所说的那些原因，还更加在于这些问题产生的背景，与当时和现今的时代背景息息相关。其中，新旧破产法衔接不到位，导致新破产法“是新而非新”;另外，新破产法在很大程度上的改变与现实脱节也深刻的影响着我们现今的破产程序的顺利进行。

1.新旧破产法衔接不到位

按照一般制定法律的常规性操作，新法的颁行应当处理好与旧法的衔接问题，同时紧跟时代需要，将旧法一些顽疾祛除掉，我们民法总则的颁行引起了很大的轰动，但是总则颁行的同时也为民法通则做了一项重要的背书，即民法总则中没有规定的，民法通则规定了的，适用民法通则的规定。当然，民法总则与民法通则的关系并不能算是完全意义上的新法和旧法的关系。但是它们至少处理好了一些重要的立法衔接问题。而新破产法在本文所说的四个主要问题方面均无好的衔接规定。在这种背景下，我们很难想象新破产法的颁布实施将会在多少个地方会旧疾复发。

2.新破产法在很大程度上的改变与现实脱节

我们通常讲法律的制定和实施要与时俱进，不能与现实脱节。我们也知道法律本身就具有保守的特性，但是，在面临新生事务时，它的这一特性将受到前所未有的沖击，当然，企业破产并不能算是一个新生事务。事实上，企业破产在国外已经熟稔于心，他们对破产的处置有多种方式。但在我们国家，企业破产从1987年开始，到今天也就是30多年的历史，缺乏专业化人才固然是影响破产程序的开展的一个重要条件。国情决定了很多方面我们必须在更长的时间内继续摸索，虽说会头破血流，但踩着石头过河也是经济的一个规律。

（三）新破产法的程序结构

在中国政法大学李永军教授《破产法的程序结构与利益平衡机制》一文中，他对新破产法的程序结构进行了系统的探究。他认为，新破产法在程序设计中采取了“一个大门，三个小门”的设计思路，因而，破产法必然含有破产清算程序、和解程序与重整程序共同适用的部分，也含有各自的特别规定。〔8〕李永军教授将破产程序生动的比喻为“一个大门三个小门”，形象的说明了破产程序的运行应当是灵活的，随着条件的变化而改变。而实际运行过程中，从破产程序开始启动后，就面临三个小门的重合。因此，有人将和解和重整程序看作是企业的再生程序。〔9〕

二、如何解局

在解局之前，应当对这四个基本原理放在一定的语义背景下进行一定的解释，也就是正确理解新破产法的这四个基本原则，对它们在司法实践中的适用地位和价值进行剖析，从而在规范层面和法理层面上实现互补。

（一）破产程序司法独立原则适用的成本

从布坎南的“新政治经济学派”到贝克尔将经济学的“理性选择模型”带进社会学，再到科斯和波斯纳的论著。法律经济学关涉到法律适用过程的成本，它通常和经济学的边际成本、需求理论存在较大的关联。〔10〕熊秉元先生在其《正义的成本》一书中，将法律理念的适用价值放在经济学的视角进行考察。对法律成本的概念进行了探讨，这对我们今天分析破产程序的司法独立原则适用的成本具有深刻的意义。

我国宪法第131条规定了，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一条款通常被人们视为法院审判独立，当然并不是司法独立，因为在我国不存在这一说法。破产程序的司法独立原则主要指的是，第一，破产程序需要司法指导和司法监督;第二，破产程序中，司法活动具有独立性原则，这一原则不受包括行政权力在内的任何权力干涉。〔11〕在适用这一原则时有利于促进法院审判案件的中立性，虽然这一原则的适用将产生一定的成本，这一成本可能来自政治上，也可能是经济上，也还有可能是社会上的。不过，当我们适用它的时候，心理已经对成本进行了预判和估计。

（二）债权人自治原则适用的价值

由于在企业破产中，通常管理人是有法院指定的，代表破产企业进行诉讼活动。而破产企业的债权人则只能通过向法院申报破产债权而被列入清偿债权的范围。同时，一些来不及或者不想申报的债权人，可以提起相应的破产衍生诉讼。从破产企业债权人的表现来看，从多种学科视角来解读，我们可以清晰的看到现代人自治精神的崛起，比如从心理学的视角来看这一问题，卡伦.霍妮在其一书中写道，我们追求自己的人格意识的觉醒，并将这份追求释放到对权力、声望以及财富的追求中。〔12〕当然，在追求自己的利益的同时，同样也要克制自己的欲望，以防将这一价值泛化，而成为一种本身无法承受的成本。

（三）破产债权平等原则适用的限度

新破产法对破产债权的偿还顺序做了一定的规定，通常做法是，有两个以上债权人申请强制执行时，按照申请时间顺序来选择。但是这一规定并没有说明破产债权的不平等，相反这一规定从反面体现了破产债权的平等。在法律规定的场合下，多个债权人对同一债务人有多个普通债权时拥有同样的法律地位，不随成立而发生转变。

（四）最低清偿原则的合理性

新破产法第113条规定了清偿顺序，〔13〕在实践中，普通债权人的利益往往被放在最后考虑，他们往往是破产清偿中权益最难得到保障的。因而，从市场经济的有效秩序出发，将最低清偿原则规定下来有其合理性的一面。但是也不宜过分去考虑，因为，市场经济本身就要求参与者拥有一定的抵抗风险的能力，本着诚实信用出发固然对市场秩序有帮助，但是这并不能简单的说明我们要释放出一大批司法资源去管控，有时候，从活跃市场环境来看，有些缺口也是必须的。然而企业破产时，企业担保物就成了共同的清偿财产。在这种状况下，二者往往存在利益冲突。企业破产法虽然保护债务人的利益，与之相比，往往更注重保护债权人的利益。

三、如何破局

新破产法的实施出现了上述问题，从市场经济的繁荣和发展来看，这些问题也是一个试金石，它能从另一个角度为我们提供一些新的发展的机遇。而通过对上述四个基本原则的简要介绍，怎么去破解这个困局，怎么从原则的适用限度出发到弥补漏洞，是一个现实关键所在。在以往的学术观点下，一旦出现法律过时，或者处理问题棘手时，人们通常联想到修法。可是现今，并不是没有法律规定，法律在上述问题进行了规定，只不过缺少实践的操作，或者过于模糊，所以颁行相应的司法解释，2011年，法释〔2011〕22号文件的出台。也尽管如此，实践中依然存在很多无法解决的问题。为此，笔者主张从依据上述原则出发，但同时也要明确原则的适用限度，同时在出台新的司法解释，最后理论界和实务界应当继续加强合作和交流。因此，形成三步走的破局思路。

（一）明确原则的适用限度

我们知道，规则和原则有较为严格的适用限度，一般而言，由于原则的模糊和抽象，所以一般情况下不能被直接作为审判参考。但是作为立法精神的体现，原则在在一定程度上影响了具体规则的制定和实施，并且在实际运用中，若出现规则与立法原则相冲突时，笔者以为不能简单的判定原则的不适用，理由在于，我国明确了司法机关审判案件应当以事实为依据以法律为准绳，原则作为法律体系的一部分，应当在规则不适宜或者与原则冲突的情况下适用。但是需要明确原则的适用限度，以防规则体系的崩塌。这是破局的第一步。

（二）原则指导下出台相应的司法解释

22号文件颁布后，最高法民二庭负责人就企业破产法司法解释答记者问时，在回答该司法解释出台的背景和目的时对司法解釋出台的背景和目的进行了详细的介绍说明。但是从22号文件颁布后，我国破产立案的数量依然较少，大量的应当破产的企业依然还在市场中存在，对市场经济产生的较大的影响。这里面的原因除了之前所述，也和22号文件本身的缺陷有关，时至今日，在社会经济发展的7年时间里，经济形势发生了较大的变化，应当在原则的指导下进一步出台相应的破产法司法解释已是迫在眉睫。这是破局的第二步。

（三）原则指导下理论界和实务界的合作

长期以来，理论界和实务界关于破产程序的制定和实施方面存在较大的认识区别，我们在学习国外有关破产的案例和法律时，在国内也应该尽快在理论界和实务界达成一定的共识，当然，有不同的意见和看法也是必须的。但是加强两者的沟通和联系也是必不可少的。通常，理论界的人士认为实务界乱来，而实务界则认为理论界瞎说。这些争论当是以事实为基础的，就事论事，不能因为有不同的意见和观点就使原本的就事论事而形成两派水火不容。坚持破产法基本原则，加强合作和沟通在任何时候都相比关起门来要有效的多。这是破局的第三步。

四、结论

破产程序的顺利进行对于规范市场经济，提升市场经济的活力，意义重大。而不论是新破产法还是22号文件均不能有效的解决现状，所以，合理适当的加强原则的适用能起到一个弥补漏洞，亡羊补牢的现实作用。笔者以为面对困局应当在破产法基本原则的指导下分三步走进行破局，第一步明确原则的适用限度，为原则的介入划清安全线;第二步是在原则的指导下进一步出台相应的司法解释;第三部是在原则的指导下加强破产理论界和实务界的沟通交流与合作，从而进一步促进我国市场经济的发展和繁荣。

〔参 考 文 献〕

〔1〕刘群.闽发证券破产案例分析〔D〕.西南政法大学硕士论文，2015.

〔2〕第二十条，人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行.

〔3〕第二十一条，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起.

〔4〕李春.与破产企业有关的实体争议管辖问题探析〔J〕.法律适用，2009，（03）：15-16.

〔5〕http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-89582.html〔DB/OL〕，最高人民法院官网，2018年12月2号首次登陆.

〔6〕根据新破产法第第十三条的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。.

〔7〕https：//lvshi.sogou.com/article/detail/7PCHFGBUPR7T.html〔DB/OL〕，《破产管理人是诉讼主体吗》，2018年12月2号首次登陆.

〔8〕李永军.破产法的程序结构与利益平衡机制〔J〕.政法论坛，2007，（01）.

〔9〕王彩云.破产法程序结构之探究〔J〕.华北水利水电学院学报，2007，（06）.

〔10〕熊秉元.正义的成本〔M〕.北京：东方出版社，2014，03-04.

〔11〕李丰辰.浅谈我国新破产法及其基本原则，法制与社会〔J〕.2014，（03）.

〔12〕〔美〕卡伦.霍妮.我们时代的精神症人格〔M〕.郭本禹，方红译，北京：中国人民大学出版社2013：108-109.

〔13〕破产法第113条，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

〔责任编辑：张 港〕