(云南财经大学 云南 昆明 650221)

一、情谊行为的界定

(一)情谊行为的主要特征。情谊行为的特征是表明情谊行为异于其他行为的基本征象和标志，是情谊行为所独有的“气质”所在，从某种程度上来说其亦是判断情谊行为的标准之一。因此，分析情谊行为的特征是准确剖析情谊行为的必修之课。具体而言，情谊行为包括如下特征：

1.道义性。情谊行为一方主体出于对良善的追彔而从事该行为，其追求的是彼此之间的情谊联络抑或对高尚行为之肯定，其只是纯粹道义使然，而非谋取个人私益之手段。[1]道德建设的目的在于弘扬与当今法治社会发展相协调的优秀道德品质，树立积极的价值观和道德观，传递社会正能量。

2.无偿性。情谊行为具有无偿性之特征，这已获理论与诸多司法实务案例的认可和肯定。无偿性主要体现在双方当事人对价的不对等，即一方当事人为给付，却并无从该给付取得对待利益之目的；而行为相对人享有该行为所带来的利益，亦无需向对方偿付相应之对价。情谊行为的无偿性才成为增进人们之间友谊与感情的重要桥梁，以此来彰显当事人之间互爱互助的美好愿望。

3.不具有受法律约束之意思。正如笔者于前文所论述，情谊行为人当事人虽在行为时彼此之间存在一定的外在表示且达成合意，但该事实上的合意缺乏受法律约束之意思，故不能称之为法律意义上的意思表示，客观上亦不产生法律关系，此为情谊行为最实质的特征。可谓“此种社会关系不由法律调整，不能通过法律渠道予以救济，不构成民法上的债权债务及违约责任问题。”[2]

二、情谊行为侵权的特殊性

关于侵权责任的承担学说之间各有不同，但通说认为一般的侵权责任承担都需要四个要件，即损害事实、加害行为、因果关系和行为人的过错。情谊行为侵权与一般侵权相比，其特殊性主要体现在加害行为和过错方面，因此本文只对二者的特殊性加以说明，对于损害事实和因果关系，适用一般侵权的法律法理即可。

(一)侵害行为的特殊性。一般侵权的构成要件中所称的加害行为，也称行为，是指侵犯他人权利或者合法利益的行为。[3]加害行为往往体现为多种行为的结合，无论是作为还是不作为，受害人的权益均遭受了损害。侵权法的要义在于不要贸然干涉他人事务，因此，不作为的加害行为一般都是发生在对受害人有作为义务的前提下。

情谊行为侵权的特殊性在于情谊行为人的行为并不是一般意义上的真正的加害行为，而是为了他人的利益作出的好意行为，但在行为的过程中发生了损害事实。与一般的加害行为相比主观恶性更小。

(二)侵权过错的特殊性。行为人过错分为故意和过失两种形式，但我国民法并没有关于故意和过失的规定，所以民法上的故意和过失一般都适用的是刑法的有关规定。情谊行为的侵权施惠人的主观心理无疑都是过失，如果施惠人是故意的心理状态造成了他人损害，此时，“施惠人”与“受惠人”之间的关系并不属于情谊行为，而是“施惠人”借着情谊行为的名义故意损害“受惠人”的利益，是故意侵权，并不属于我们讨论的范围。

过失是有预见可能性的存在为前提，但行为人事实上又违反了注意义务。过失可分为一般过失和重大过失，[4]在施惠人对于损害发生有重大过失时无疑要承担损害赔偿的责任，但如果只是一般过失呢？这就涉及到施惠人注意义务的问题。情谊行为施惠人的过错问题主要在于如何判断其注意义务，这一点将在下文有所介绍。

(三)情谊行为的侵权类型。情谊侵权行为给受惠人造成损害的情况时常会有发生，但归结到底，可以归结为两种情况：

第一，情谊行为已实施或正在实施，在施惠方在实施情谊行为的过程中，因为过失而侵害了受惠方的权利，造成受惠方人身或财产的损害，此类情形当然的构成侵权，应按照侵权法的有关规定承担侵权责任。

第二种是情谊行为未实施，因情谊行为不履行，或未完全履行，致使对方遭受了纯粹经济上损失，对方要求未实施情谊行为的人赔偿损失的，如在列车叫醒的情形下未及时叫醒对方，耽误了对方的行程，支出了额外的车票费用，被叫醒人可否要求对方承担损失，笔者认为，坐车到站下车是自己应当自负其责的事情，列车的乘务员都无此义务，更何况是同为乘客的人。

三、情谊侵权行为的归责原则

(一)情谊行为是否适用过错责任原则。情谊侵权行为的责任承担原则上同样应当遵循过错责任原则。我国《侵权责任法》并没有将情谊侵权行为作为一类特殊的行为专门做出例外的规定，因此原则上仍应适用过错责任原则。[5]从价值取向的角度而言，情谊侵权行为适用过错责任原则也符合社会的基本价值判断。

(二)情谊行为是否适用无过错责任原则。鉴于法律并未将情谊侵权行为作为一类特殊的行为做出无过错责任的规定，因此情谊侵权行为原则上仍应适用过错责任原则。但是如果当某项情谊侵权行为的具体内容与法律规定的应当承担无过错责任的侵权行为类型相互重合时，是否应当依法承担无过错责任呢？笔者认为，情谊因素的存在不足以改变法律关于特定侵权行为责任承担原则的规定。因此，情谊行为人原则上仍应依法承担无过错责任，只是在责任成立之后具体认定责任承担问题时，其责任可能因事先的约定排除或是依据某种法律规定得以减轻或免除，此处不做具体分析。

(三)情谊行为是否适用公平责任。在过错责任原则和无过错责任原则之外，《侵权责任法》在中还做出了一条所谓“公平责任”的规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”公平责任并不是一项独立的归责原则，而是对过错责任原则的一种补充。

笔者认为，在情谊侵权行为中并没有公平责任规则适用的空间，应当依据过错责任原则要求情谊行为人依法承担侵权损害赔偿责任。情谊行为人履行情谊行为本身已是一种利他的行为，是一种损失自身利益而为他人谋福利的行为，若情谊行为人在此过程中己尽到一切必要的注意义务，并无任何侵犯对方权利的行为，却要求其对对方的损失予以补偿，这样一种单方面的利益倾斜并不符合公平原则。而当情谊行为人对损害的发生有过错时，由于《侵权责任法》的前提“双方均无过错”已不满足，因此更无适用公平责任的条件。

所以，综上分析，笔者仅以情谊行为的特殊性、归责原则的分析，浅析了情谊侵权行为的认定，以期对民事司法实务有一定启示。