●汤善鹏

《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第45条第2款第2项规定，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由全国人民代表大会常务委员会解释。第104条规定，最高人民法院、最高人民检察院遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。第104条是2015年《立法法》较2000年《立法法》新增的一条，其意图十分明显，即如果法律制定后出现“新的情况”，强调应当由立法机构对原条文作出解释、修改或者重新制定新规范，而不能由“两高”径行作出司法解释。

《立法法》这两条规定对我们理解中国当下立法权和司法权的关系、立法解释和司法解释的区分都具有重要的制度参照意义。然而，究竟什么是“法律制定后出现新的情况”？如何处理这种“新的情况”？借助这一关键词，我们也许就能窥见长期困扰我们的关于立法解释和司法解释相区分的“要害”。本文将对“新的情况”作出学理解释，对为什么《立法法》要将此种情况收归立法机构而非放任司法解释处理作出理论探讨，并结合当下中国司法实践在应对“新的情况”时所处的困境，对正确理解和适用《立法法》第45条第2款第2项和第104条作出法理阐释。

一、“新的情况”应属于法律过时

（一）对“新的情况”理解的“过宽”和“过严”立场

从广义上看，《立法法》规定的“新的情况”可以分为两种类型。第一种“新的情况”是指法律过时，第二种“新的情况”是指法律滞后。前者是指法律制定之后，随着时代的发展，在权利与义务分配上出现不合理、不公正或与现行法律体系“不融贯”的情形。后者是指法律制定之后，随着时代的发展，出现一些现行制定法应当规制而未予规制的情形。两者之间的主要区别在于，对法律过时的处理会完全否定或部分否定现行制定法的规定，在处理措施上只能通过改变现行制定法才能解决；对法律滞后的处理则并不需要否定现行制定法，只需要在现行制定法基础上加以补充或者制定新的规范。

区分法律过时和法律滞后这两种“新的情况”十分重要，它可能是洞悉立法解释和司法解释区别的一把钥匙。〔1〕无论是2000年颁布的《立法法》还是2015年的新《立法法》都规定了法律解释（限制在立法解释）的条款。然而，与这一制度相悖的是，学术界有人提出了立法解释取消论的观点。有学者认为，从理论上讲，应当将法律解释权和立法权相分离，如果由立法者行使法律解释权，实际上混淆了立法权和司法权的界限。参见陈金钊：《何谓法律解释——对〈立法法〉中设置“法律解释”一节的认识》，《法学论坛》2001年第1期。此外，立法解释制度事实上也基本处于被废止状态。参见刘平：《法律解释——良法善治的新机制》，上海人民出版社2015年版，第218页。在刑法领域，有学者认为立法解释不符合法治原则的要求，不符合罪刑法定原则，不符合解释的必要性。参见张明楷：《立法解释的疑问——以刑法立法解释为中心》，《清华法学》2007年第1期。笔者认为，学界的这些观点同《立法法》的相悖正好说明了有必要对立法解释和司法解释的区别作出厘清，否则我们就不能理解为什么新《立法法》不仅没有废除立法解释，反而增加了一条（第104条）来限制司法解释的立法动因。正是未能看到这两种“新的情况”的区分，导致人们陷于“膨胀”的司法解释实践与《立法法》“严苛”规定之间的困境当中，出现对“新的情况”理解的“过严”和“过宽”两种截然不同的立场。

就采取“过严”立场而言，比如，有学者认为，“如果实践中出现的新情况在现有法律规定中难以找到依据，最高人民法院应当向全国人大常委会提出法律案建议，由全国人大常委会通过制定、修改有关法律予以解决”。〔2〕刘风景：《司法解释权限的界定与行使》，《中国法学》2016年第3期。按照这种立场，“新的情况”不仅包含法律过时也包含法律滞后，“两高”在面对这两种“新的情况”时均不能径行解释，而只能提交立法机构处理。按照这样的思路，我们就会产生现行司法解释实践违反《立法法》的印象，因为“《立法法》第 104 条为规范司法解释范围而针对最高人民法院设定的上述义务并未得到切实遵守: 《立法法》修改以来，最高人民法院制定司法解释，仍然主要是针对该法第 45 条第2 款规定的情况而进行的。”〔3〕苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，《法制与社会发展》2019年第2期。

就“过宽”立场而言，有学者认为司法解释不仅在面对“法律不周延和欠缺”“立法缺失”“立法真空”时发挥重要的制度供给作用，而且支持“在立法机关未来得及补充或修改之前”通过司法解释机变性地解决各式各样的新问题，从而适应和推动社会变革。〔4〕参见沈岿：《司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能》，《中国社会科学》2008年第1期。也有学者认为，在严格按照法律处理案件将会对当事人、对法律产生不利影响时，可以通过“变通司法”来处理。〔5〕参见姚莉：《当代中国语境下的“能动司法”界说》，《法商研究》2011年第1期。按照“过宽”立场的逻辑进路，当然对所有的“新的情况”都可以通过司法解释来处理。

在笔者看来，对“新的情况”理解的“过严”和“过宽”立场都存在问题。就“过严”立场而言，它没有认识到司法解释在应对法律滞后时的积极作用，将法律滞后和法律过时两种“新的情况”等同，很容易让我们产生现行司法解释实践与《立法法》的规定之间高度紧张的错觉；〔6〕然而，一旦我们将“新的情况”限制在法律过时领域，排除法律滞后，我们对司法解释的这种“违法”现象可能就会有更加准确的认识。《立法法》只是要求在对待法律过时的新情况时，才要求“两高”不能径行解释；而在对待法律滞后时，《立法法》并未排除司法解释。在实践中，大量的司法解释是应对法律滞后这种新的情况，而非法律过时这种新的情况，也就是说，在大多数情况下，司法解释并未违反《立法法》。而“过宽”立场则没有认识到司法解释在“法律过时”领域的确是不应当染指的，否则它就不能解释为什么《立法法》修改时需要用第104条来约束司法解释的制度动因。事实上，对《立法法》第45条第2款第2项和第104条的理解应当采取一种“中间”立场，即既反对“过严”的立场，承认司法解释在应对法律滞后时的积极功能，排除法律滞后这种“新的情况”必须提交立法机构；同时也反对“过宽”的立场，即在面对法律过时时，司法机关不能径行解释，必须提交立法机构处理。

（二）将“新的情况”限定在法律过时领域的理由

我们需要追问的是，为什么“新的情况”只包含法律过时而排除法律滞后？关于法律过时这种“新的情况”笔者后面重点论述，这里首先解决的是，为什么法律滞后不在《立法法》规定的“新的情况”之内？笔者认为，至少有以下几个理由：

第一，从严格的语义上看，按照《立法法》第45条第2款第2项完整的语句“法律制定之后出现新的情况”，“新的情况”的出现应当同法律直接相关，正是因为现行法律的规定导致了这些“新的情况”的产生。比如刑法中“嫖宿幼女罪”的废除、行政法中“劳动教养”制度的废除就是为了应对这两种制度导致的权利义务分配本身出现了同社会不相适应的“新的情况”，它直接针对的是这两种制度本身的合理性。然而，导致法律滞后的新情况同现行法律则没有直接联系。比如，“毒驾”行为是否是“危险驾驶罪”的“新的情况”呢？事实上，“毒驾”行为本身并非是由刑法中的“危险驾驶罪”导致的，它并非“危险驾驶罪”的“新的情况”。作为一种客观行为存在，立法者需要考虑的是对“毒驾”行为是否纳入刑法中规制，这是对一个新的行为模式的法律评价，它并不否定既有“危险驾驶罪”规定的醉酒驾驶、追逐竞驶等行为模式的法律评价。因此，“毒驾”并非“危险驾驶罪”的过时所致，而是刑法可能的立法滞后。

第二，在法律存在滞后的前提下，司法解释能够更为及时地承担制度供给的功能。在社会变革时代，仅仅依靠立法机关承担所有的制度供给，既不可能也不可欲。实际上，从司法解释的发展历史来看，它一直起着完善我国法律体系的重要功能和作用，否认这一点，既是对事实的无视，也是一种严格的立法和司法分离的教义主义不当作祟。有学者以私法中的司法解释为例，认为，“立法的相对缺位给司法解释留下了空间，也为最高人民法院扮演法律创制者角色提供了历史的机遇。这使得具有创设法律意义的司法解释在私法进程中的作用突显。事实上，无论是改革之初‘无法可依’状态下作出的贯彻执行民事政策法律的‘意见’，还是后来相关法律已经颁行后的各种关于贯彻执行法律的‘意见’、适用法律问题的‘解释’或‘规定’等，最高人民法院一直在扮演着创设法律或扩展法律的立法者角色。”〔7〕柳经纬：《当代中国私法进程中的民商事司法解释》，《法学家》2012年第2期。司法解释“存在的最大理据即是能够填补我国立法的缺漏与粗疏，修正制定法的刚性有余、灵活不足，弥合现代司法实践的跨越式发展与立法的相对滞后所产生的鸿沟”。〔8〕姚辉、焦清扬：《民法典时代司法解释的重新定位——以隐私权的规范为例证》，《现代法学》2018年第5期。在司法实践中，类似于最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年）先于《侵权责任法》（2009年）将隐私权从名誉权中剥离出来成为一种独立人格权的例子，成为司法解释填补法律漏洞、应对立法滞后的经典例证。〔9〕有学者将此类司法解释称为“创设类司法解释”。包括“悬赏广告”“情势变更”“股东除名规则”等这些都是“立法未规定，由后来的司法解释创设新规则，完善和填补了法律漏洞”。雷兴虎、薛波：《论司法解释入民法典分编的方法和步骤》，《甘肃社会科学》2019年第1期。

第三，更重要的理由是，在应对法律滞后时司法解释并不对现行立法产生否定的后果。我们反对的是在司法解释的掩盖下偷偷地“修改”或在事实上“废止”“冻结”已有的制定法〔10〕比如，在嫖宿幼女罪废除之前，最高法一方面公开表示赞成废除该罪，另一方面出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，最大限度地压缩了嫖宿幼女罪的适用空间。有人评价认为，最高人民法院这种做法开创了一个先例：执法机关对一个罪名有看法的时候，可以用冻结，或者是最大限度压缩执法空间的方法，来使得这个罪名在现实当中没有了继续适用的余地。《最高法：赞同废除嫖宿幼女罪 望全国人大法工委尽快立项》，https://www.guancha.cn/FaZhi/2013_12_09_191245.shtml，最后访问日期：2019年3月1日。笔者反对这种做法。，但我们不反对在立法未能及时出台的前提下通过司法解释填补法律漏洞。虽然司法解释未能通过民主合法性的检验，但是在立法尚未出台之前，我们可以将其视为是一种解决纠纷的尝试性方案，这一方案并不一定会招致后续立法的反对，甚至它还能为后续立法提供一种制度方案的选择。比如，有人统计，在《民法总则》206个条文中，共有29个条文来源于司法解释，占比14.1%。〔11〕赵一单：《民法总则对司法解释的吸纳：实证分析与法理反思》，《法治研究》2017年第6期。当然，如果后续的立法反对司法解释的方案，后续立法当然具有高于司法解释的效力，在效力上并不损害立法的权威性。

第四，司法解释在应对法律滞后时，它并不能随意地“造法”，而是有着严密的约束机制。既然《立法法》第45条第2款第2项中“新的情况”不包括法律滞后，那么，司法解释在应对法律滞后时当然适用第104条的一般规定，即“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释”。上述约束机制表明：（1）司法解释在应对法律滞后时具有被动性，应当是“具体应用法律”的解释；（2）司法解释在应对法律滞后时具有目标性，须根据具体的条文；（3）司法解释在应对法律滞后时应当“符合立法的目的、原则和原意”；（4）应当向全国人大常委会备案；（5）解释主体只限于“两高”。

有人会担心，如果允许司法解释应对法律滞后、填补法律漏洞，这不会使得司法解释的立法化问题更为严重吗？〔12〕关于司法解释立法化问题，可以参见陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，《浙江社会科学》2010年第6期；袁明圣：《司法解释“立法化”现象探微》，《法商研究》2003年第2期。从上述《立法法》第104条对司法解释的一般规定来看，《立法法》的确对司法解释完全摆脱现有法律体系的“造法”现象持负面态度。然而，这恰恰说明了司法解释在应对法律滞后时应当只受到《立法法》第104条“一般规定”的限制，而不受其“特别规定”的限制，即司法解释在应对法律滞后时，并不在必须提交立法机构处理的“新的情况”之列。至于司法解释在应对法律滞后时是否真的超越现有的法律体系进入到立法性质的“造法”领域，则是通过“备案”的方式实现立法机构对司法解释的监督，而不是否认司法解释在应对法律滞后时的解释权限。

本文无意对司法解释在应对法律滞后时的具体情形进行详尽分析。一方面，既然我们将法律滞后排除在《立法法》规定的“新的情况”之外，对法律滞后本身的探讨与本文探讨的主题相隔较远。另一方面，司法解释在应对法律滞后时的具体情形十分复杂，还要受制于不同部门法的性质。比如，在私法领域，司法解释可以利用现有的条文进行目的性扩张甚至类推适用来应对法律滞后；〔13〕参见梁慧星：《民法学解释学》，法律出版社2009年版，第274～276页、第280～284页。但在刑法领域，受制于罪刑法定原则，刑事司法解释在应对刑法滞后上应更为谨慎。〔14〕在刑事司法解释中除禁止类推适用外，目的性扩张也在限制之列。如陈兴良教授认为，“在刑法解释中，目的性扩张与罪刑法定原则存在抵触，因此应当禁止。”陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，《华东政法大学学报》2017年第6期。对上述复杂情形的分析，尚需另文作出研究。本文关心的问题是：在对待法律过时的情况时，为什么不能像对待法律滞后那样可以交由“两高”去解释？如何更好地实施《立法法》第45、104条的规定？

二、法律过时现象的特征

要解决以上问题，我们首先要搞清楚法律过时这种“新的情况”的特征，以便更好地与法律滞后作出区分。

首先，法律过时以现行制定法的存在为前提。从逻辑上讲，如果制定法并不存在，也就不存在制定法过时的问题，因为它缺乏指向的对象。因此，法律过时针对的是那些权利义务分配已经不符合时代的发展、缺乏当下多数人支持的已有法律。对于那些应在立法中规定但未规定的情形不属于法律过时而属于法律滞后，它们是两个不同的概念。法律过时是因为已有规定过时了，需要修改或废止；法律滞后是现有的法律根本未予规定，根据时代的发展应当加以规定。解决法律过时需要改变现行制定法中的权利义务分配，应对法律滞后则需要制定新的规范（或通过解释补充进既有法律概念中）来确定新的权利和义务关系。

其次，法律过时排除了制定法存在法律漏洞的情形。法律过时针对的是已经存在的制定法，而法律漏洞针对的是“立法者对于所争议的法律问题没有充分地思考，也未在立法上对其作出规定”的情形。〔15〕［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第96页。因此，法律过时并不存在法律漏洞，而是类似于卡尔·恩吉施所说的法律制度中的“错误”或卡尔·拉伦茨所说的“法律政策上的错误”。〔16〕参见［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第167页；［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第252页。

具体而言，法律漏洞按照类别可以分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”“自始的漏洞”和“嗣后的漏洞”。〔17〕本文只以拉伦茨对法律漏洞的分类为例。同前注〔16〕，卡尔·拉伦茨书，第254页。“开放的漏洞”即缺乏适用的规则，这是典型的法律漏洞，属于“应予规定而未规定”，它本身并不否定已有的制定法在权利义务分配上的合理性，也就排除了对现行法律是否过时的评价。“自始的漏洞”即制定法律时就存在了漏洞，又可分为认知的漏洞和未认知的漏洞。认知的漏洞，即立法者在制定时已经意识到漏洞的存在，但为了避免操之过急作出不成熟的规定，故意留下漏洞以便法律适用者予以填补。拉伦茨认为，这种情况并不是漏洞补充的问题，而是法律解释的问题。〔18〕同上注，第256页。由于此类漏洞往往通过法律解释来解决，法律本身可以得以继续存在，也就不存在法律过时的评价。未认知的漏洞同“开放的漏洞”一样，并不存在对现有法律规定的否定性评价，只是需要做出补充规定，也应当排除在法律过时的评价范围之外。“嗣后的漏洞”又分为“开放的漏洞”和“隐藏的漏洞”。关于“开放的漏洞”评价如上。

值得争议的是法律过时与“隐藏的漏洞”的关系。“隐藏的漏洞”即虽然有规则，但是该规则对某类事件评价并不适宜，需要进行目的性限缩，加以“但书”限制。这里需要对“隐藏的漏洞”作狭义的理解，否则就会将其与“法律政策上的错误”混同起来。这里的“隐藏的漏洞”是“法律生效时，该当案件事实尚不在‘立法者的想像范围内’”才得以存在。〔19〕同前注〔16〕，卡尔·拉伦茨书，第257页。如果该事实并没有违反立法者的“计划”，它就不属于“隐藏的漏洞”而属于“法律政策上的错误”，应当纳入到法律过时的评价范围。比如，如果立法者对医疗中“手术签字”的理解是即使病人生命垂危的时候，也应当事先取得病人或家属同意的情况下才能进行手术，也即立法者已经考虑到这种特殊情况，但依然做出“手术签字”的规定，如果按照今天人们对生命权保护的意识，就可能出现法律过时的情况，属于可能的“法律政策的错误”。如果立法者没有考虑到生命垂危时是否还需要手术签字这种特殊情况，就出现“隐藏的漏洞”。对于隐藏的漏洞，由于它超出了“立法者的计划性”，但它并没有从根本上否定制定法，只是根据特殊情况对它进行目的性的限缩，而这种限缩也极有可能被立法者赞同，不应当将其纳入到法律过时的评价范围。因此，最典型的法律过时就是拉伦茨提出的“法律政策上的错误”，即“法律决定本身无法经受法政策上的批评”。拉伦茨指出，“假使法律并无不圆满的情况，只是有法政策上的错误，那么并无漏洞填补的空间”。〔20〕同上注，第252页。

再次，法律过时不能通过司法“忠实地”解释予以解决。法律过时是在穷尽“忠实”的司法解释之后仍然不能达到时代发展需要的那个结果时才得以存在。如果能够通过解释解决制定法本身的模糊性，制定法本身是不过时的。最为简单的例子是，刑法中有大量“数额巨大”的模糊性规定，但无论社会生活如何变化，经济水平如何提高，都可以对其作出适应时代发展的法律解释，因此，“数额较大”这一规定本身就不存在过时的情况。再比如，随着现代交通的发展，醉酒驾车造成重大伤亡的事故时有发生，这是否意味着刑法规定的“交通肇事罪”由于在量刑上偏轻就过时了呢？实际上，这种情况通过司法解释将“醉酒驾车”造成重大伤亡的行为作为一种“危险方法”纳入到“以危险方法危害公共安全罪”这个罪名中得以圆满解决。〔21〕参见《最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》（2009年）。这就意味着“交通肇事罪”本身并不过时。

然而，对于法律过时，司法解释并不能解决，除非超越司法“忠实”解释的界限。因为“忠实”的司法解释不能超越齐佩利乌斯所言的“可能之语义的界限”以及“可确认的立法者的意图允许”下的解释。〔22〕同前注〔15〕，齐佩利乌斯书，第88页。而过时的法律由于本身的规定十分清楚，对其处理的结果要么是对它本身的权利义务分配予以修正要么是完全废止，很显然，这已经超越了司法解释的范围。如果超越了这种忠实的解释，司法权就进入了立法权的范围，意味着“法律适用者将自己的法律政治决定代替了立法者的法律政治决定”。〔23〕同上注，第88页。曾经担任美国联邦第二巡回上诉法院法官的著名学者盖多·卡拉布雷西也谈到了法律解释与法律过时的关系，他认为“忠实”的法律解释并不能解决法律过时的问题，因为“忠实解释要求，法院适用立法团体在过去所想象的法律”。但是，一旦采用无限制的解释方式，其“危险又太大”。〔24〕［美］盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版，第70页。对于那些超越忠实解释而进行的司法解释，恰如有刑法学者批评时指出的，“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝”。〔25〕车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010 年第 2 期。

一个典型的例子是嫖宿幼女罪的废止历程。就嫖宿幼女罪而言，随着人们权利意识的提高，尤其是对幼女权利保护意识的提高，那种以“危害社会秩序管理”的法益以及对“卖淫幼女”的“污名化”已经不符合当下人们对幼女权利保护的法感受。此外，从法律体系内部而言，它又与强奸罪中否认幼女有性自主决定权相矛盾。这些都是导致嫖宿幼女罪过时的“新情况”，需要在立法上对嫖宿幼女罪予以废止才能最终解决这一问题。最高人民法院是如何应对的呢？2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。然而，在当年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，《意见》第20条规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。暂且不论这一司法解释是否是“忠实”的解释〔26〕笔者并不认为该司法解释是对刑法“嫖宿幼女罪”的“目的性限缩”。“目的性限缩”只有在超出“立法者的计划性”前提下才能存在。但是，有学者指出，“嫖宿幼女罪”的立法目的本来就有“宽宥嫖客”的目的，主要是为了保护“社会善良风尚”而非“幼女的身心健康”的法益。这就意味着刑法中的“嫖宿幼女罪”并无法律漏洞。因此，该学者直接指出，这一司法解释架空了立法条文，明显僭越了立法权。参见叶良芳：《立法论视角下嫖宿幼女罪废除之分析》，《政治与法律》2016年第3期。，最高院制定这一司法解释的动机是值得怀疑的，因为在它明确表态赞成废止嫖宿幼女罪的前提下，仍然依靠压缩刑法条文的司法解释来应对嫖宿幼女罪的过时，而不是寻求修法努力（2000年《立法法》第12条、第24条已经赋予了最高人民法院对全国人大及其常委会的提案权），这种动机至少是“不坦诚”的。正是因为只有立法机构废止嫖宿幼女罪才能解决这一法条的过时问题，即使这一司法解释压缩了嫖宿幼女罪的适用空间，这一法条依然存在，这种做法反而导致了司法解释架空立法的恶劣印象。〔27〕同上注。

刑法学界有学者提出“先解释论后立法论”，即 “除非我们有充足的理由认定实定法律违宪或者违背社会正义的基本要求，并且尽所有解释论上的努力都无法将这一法律条文解释符合正义观念的规范，我们才能提出立法论上的建议，去修改或者废除这一立法规定。”〔28〕牛牪、魏东：《驳嫖宿幼女罪取消论》，《国家检察官学院学报》2009年第4期。笔者基本赞同这一观点。但是，在面对一个明显需要采用“立法论”解决的问题时仍然坚持“先解释论后立法论”就会产生一个潜在的危险，即在面对类似法律过时这样的必须要改变既有法律权利义务分配的情况时，忠实的“司法解释”又如何能够在不超越“可能之语义的界限”以及“可确认的立法者的意图允许”的前提下改变过时的法律呢？如果“忠实”的解释已经不能解决的时候，仍然坚持“先解释论后立法论”的观点，其结果就可能滑向无限制的“解释”，在刑法领域就有可能违背“罪刑法定”原则。〔29〕恰如有学者指出的，“对于不可救治的法律缺陷，再高超的法律解释也于事无补，一味强调在解释领域解决甚至会被哂为玩弄玄虚，唯有诉诸立法领域——修改、废除法律，才能彻底消除缺陷。”叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，《法学》2009年第6期。这恰恰是不尊重刑法的表现。因此，在应对法律过时的情况时，如果坚持“先解释论后立法论”的观点，极有可能一方面将司法推入僭越立法权的境地，另一方面也不能给立法机关带来重新审查过时法律的压力，正如卡拉布雷西所言，“司法的解释助长了立法机关对自身责任的推卸”。〔30〕同前注〔24〕，卡拉布雷西书，第250页。

总之，应对法律过时是立法的范畴，由于过时的制定法规定得十分明确，它排除了司法填补法律漏洞的可能性，也排除了超越法律文字涵义之外的司法解释，因此，制定法过时要得到根本解决，必须通过立法对其修改或废止，而不能由法院按照司法解释来处理。我们需要进一步探讨的是，法律过时必须交由立法机构处理的理论根据是什么？

三、法律过时提交立法机构处理的正当性根据

将法律过时交由立法机构认定和处理有着深厚的理论基础。在这一点上，《立法法》第104条强调“新的情况”必须交由立法机构处理并不像学者认为的那样可以妥协性地适用。〔31〕比如，有学者认为，在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，“两高”都可以做出解释。笔者认为，这种理解遮蔽了法律过时和法律滞后的区分，从而导致司法解释的不当扩大，也会使得《立法法》第104条形同虚设。参见苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，《法制与社会发展》2019年第2期。

（一）法律过时认定依据的复杂性

认定法律过时的难点在于如何认识“过时”。按照常理理解，“过时”就是陈旧不合时宜。如何判断法律“陈旧不合时宜”？至少有以下几个线索可以推测法律过时：一是如果旧的法律与新的法律规则或法律原则相冲突，可以推测旧的法律过时；二是如果法律得不到新的民意支持，可以推测其过时；三是如果法律同社会中变迁了的社会结构不相契合时，可以推测其过时。

然而，除了那种旧法和新法不一致导致的法律过时之外，〔32〕对于新法和旧法不一致这种情况，法院可以通过新法优于旧法的司法适用原则处理，而无需提交立法机构。其他几种线索都具有争辩性质。比如，作为政治决策的立法，在立法中除了既存的法律原则之外，还不能不考虑一些政治的、经济的、道德的原则；民意的模糊性也需要一个理性的决策程序来判断；应对社会结构变迁也需要处理法律的稳定性与变化性之间的矛盾等等。这就意味着，认定法律过时并不存在一个客观的“标准”，而只存在判断法律过时存在的若干依据。实际上，认定法律过时是多种依据共同作用的结果，各个依据之间可能还有冲突，这就需要一个辩论和协商的过程和程序。

首先，法律原则对法律过时的检验具有复杂性。法律原则对法律规则的制定具有重要的指导作用。在立法中，往往由上位法甚至宪法确立了一个新的法律原则，那些同新的法律原则相冲突的法律规则就进入到过时的评价范围。以劳动教养制度为例，我国在2004年就已经将“国家尊重和保障人权”纳入到宪法中，确立了这项宪法性法律原则，从法律体系的“融贯性”来看，实际上就已预示了劳动教养制度的过时。然而，法律原则的检验仅仅是发现法律过时的一个线索，立法作为一项政治决策活动，往往存在不同原则之间的冲突和博弈。比如政治上的稳定原则和法律上的保障人权原则的冲突决定了立法改革的渐进性。这可能也是“劳动教养制度”在我国宪法确立“国家尊重和保障人权”原则之后还能延续较长时间的一个原因。很显然，对上述政治因素的考量，已经超越了法院能够处理的范畴。〔33〕同样的道理也适用于近年来讨论热烈的对卖淫嫖娼人员的“收容教育制度”废除争论中。参见周国兴：《法治思维视野下的收容教育制度之检讨》，《法学评论》2016年第2期。

其次，人们对法律过时的主观感受具有不确定性。这种主观感受或者“法感受”（齐佩利乌斯语）往往通过“民意”体现出来。比如，“泸州遗赠案”（遗赠规则是否过时）、“张金柱案”（交通肇事罪是否过时）、“许霆案”（盗窃金融机构罪是否过时）、“大学生掏鸟窝案”（非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪是否过时）、“南京副教授聚众淫乱案”（聚众淫乱罪是否过时）、“天津大妈摆射击摊案”（非法持有枪支罪是否过时）等近年来发生的热点案件在社会中引起了人们的热烈讨论，也使得民意和司法之间的关系成为学术界的热门话题。然而，如何判断、归纳这些“民意”是十分困难的任务。恰如有学者总结的，热点案件中的“民意”具有“情绪化”“盲从性”“群体极化”“碎片化”“分裂化”“娱乐化”等特点，〔34〕参见孙笑侠：《公案的民意、主题与信息对称》，《中国法学》2010年第3期。这些都使得判断一项法律是否得到当下多数人的支持变得十分困难。因此，为了准确地反映民意，尤其是要平等对待民意中的分歧，尚需要一个理性的辩论和协商程序。在齐佩利乌斯看来，在现代代议制民主之下，“民众代表”充当了处于发展中的公众之法观念的“探路者”，并将法感受引上理性辩论的轨道。〔35〕同前注〔15〕，齐佩利乌斯书，第24页。因此，民众真实的“法感受”尚需正式立法程序的检验，因为它“存在民愤或‘伪民意’等风险，违背立法程序层面上的民主精神”。〔36〕汤善鹏：《难办案件中立法过时的认定主体》，《政治与法律》2011年第5期。很显然，在判断民众真实的“法感受”上和提供不同意见交锋的机会上，立法机关比法院更有优势。

再次，应对社会结构的变迁需要处理法律的稳定性与变化性之间的矛盾。社会结构的变迁是衡量法律是否过时的宏观依据。这里的社会结构不仅包括广义的经济结构、政治结构和文化结构等，也包括狭义的人口结构、家庭结构、社会组织结构、城乡结构、区域结构、就业结构、收入分配结构、消费结构、社会阶层结构等若干重要子结构。当下中国社会正处于现代化的转型当中，这种转型社会的宏观背景决定了法律过时现象的普遍性。然而，社会结构的变迁是一个缓慢的过程，因此，认定法律过时也必然需要一个较长期的过程。比如，随着我国城乡结构的变迁，1958年制定的《中华人民共和国户口登记条例》是否过时？这一判断具有“牵一发动全身”的效应，因为在目前的法律体系中，民事赔偿、就业、教育、医疗、土地权益等一系列权利和义务的分配都是以“户籍”作为基础的。如何处理这些法律的稳定性和变化性之间的关系，无疑具有高度的复杂性。

（二）立法机关处理法律过时的民主优势

鉴于法律过时认定依据的复杂性，最恰当的做法还是将可能过时的法律回归立法途径处理，诉诸立法的民主合法性。关于民主合法性赋予立法权威的理论论证，立法法理学的代表人物沃尔德伦（Jeremy Waldron）有着精彩的论证。

在沃尔德伦看来，在现代社会，任何一个立法机关的成员数量都高于法院，原因并不是因为人越多，决策就会越正确，而是因为它赋予了我们“多元化”（diversity）的意义。〔37〕See Jeremy J.Waldron, “Legislation”, in Martin P.Golding, William A.Edmundson ed.The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory.Blackwell Publishing, 2005, p.242.多元性具有多方面的好处。第一，代表的多元性能够使得集合体立法比单个人立法掌握更丰富的信息。第二，多元性意味着利益的多元。组成立法机构的代表来自不同的地方，代表不同群体的利益，立法机构为他们提供了利益交锋的平台。第三，多元性的价值不仅在于利益的不同，更在于观点的异质性。立法机构是代表们辩论的地方，我们需要就某项立法听到尽量多的不同观点。立法的权威不在于在具有相同想法的人们中间寻找共识，而是对观点分歧的处理。

很显然，法院缺乏组成人员的多元性及其带来的处理分歧的过程。除此之外，如果认为立法程序是一个多数主义的决策程序，继而认为立法仅仅由多数人创造的“歧视和偏好”〔38〕同前注〔24〕，卡拉布雷西书，第131页。，在沃尔德伦看来，这种认识也是十分片面的，不能否定立法具有的尊严。他认为，人们将立法的民主合法性原则仅仅理解为多数主义原则是十分片面的。一个机构是否是民主的并不是因为它采取的是多数主义的决策程序，而是由组成这个机构的参与投票的成员的多元性决定的。〔39〕同前注〔37〕，Jeremy Waldron，第 243 页。实际上，有时候立法机关的多数并不能视为就是所有人民的多数，因为这些代表组合成的多数，极有可能是由那些小的地域的代表们组合而成。因此，我们不应当过分关注投票的结果，而是投票之前处理分歧的过程。萨缪尔·埃斯特赖歇（Samuel Estreicher）也指出，制定法的正当性不能用暂时的多数主义来证成，因为暂时的多数主义还必须接受立法程序中的各种委员会、讨论规则以及游说者的检验，它必须准备接受预期之外的修改，接受同其他偏好的妥协。多数主义表达的是这样一个程序，个人并不能通过自己的投票来掌控结果，而是通过和他人的联合才有可能。虽然立法最终表现为多数人意志，但这种意志是克服了惯性负担的政治意志的深远表达，这一意志必须得到尊重直到它被同样的机关废止为止。〔40〕See Samuel Estreicher，Judicial Nullification: Guido Calabresian’s Uncommon Common Law For A Statutory Age, 57 New York University Law Review , 1982, pp.1136-1137.

因此，立法机关具备的多元性以及分歧处理过程体现了制定法的尊严，即使制定法有可能过时，也应当通过立法程序的再检验才能认定，而法院缺少立法程序的民主优势，法律过时应当交由立法机关认定和处理。实际上，对法律是否过时存在的分歧可能比制定新法的分歧更多。因为不论怎样，存在可能过时的制定法依然代表了经由协商而致的“过去的”多数，由于是对过去的多数的否定，其分歧存在的可能性会更高。因此，法律过时应当由立法机关来认定和处理，而不能由法院径行判定并作出处理，虽然这可能带来过时的制定法得不到及时修改的代价，但这也是保障立法的尊严必须付出的代价。恰如埃斯特赖歇指出，废止一项法律的确十分困难，但立法程序设置的重要目的就是让立法的修改或废止变得困难，而不是轻易就能废除法律。立法的颁布通常需要一个特别的政治资源的动员，对它的修改或废止也需要付出同样的努力。〔41〕同上注，第1137页。

（三）中国当下立法权和司法权的制度框架

用立法的民主合法性来证成法律过时应当由立法机构来处理，中国学术界至少有两种反对意见。一是认为即使认可对过时制定法的修改需要民主合法性，但是，随着我国司法民主化和司法解释“向社会公开征求意见”〔42〕参见《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007年）。制度的建立，司法机构也可以具备民主合法性，因此，可以赋予司法机构处理法律过时问题。二是对全国人大常委会本身的民主合法性予以质疑，认为它不足以代表民意，因此，将法律过时交给全国人大常委会处理，依然不能体现民主合法性原则。

第一种意见并不成立。法院实施的一系列“司法民主化”的措施是否能够改变它作为法律适用机关的性质？法院能否像立法机构那样，成为一个以协商为核心的决策机构？在笔者看来，这些问题已经偏离了“司法民主化”理论设计的初衷。笔者并不反对“司法民主化”这种提法，但是必须弄清楚“司法民主化”的理论旨向。“司法民主化”并不是论证司法的正当性，而是论证司法的可接受性。也就是说，司法应当考虑裁判在民众中的影响，注重裁判的社会效果，在适用法律的程序上做到更加地“亲民”，在适用法律的依据上更加注重说理论证等等。但这依然改变不了法院是一个适用法律的机关，司法的正当性依然来源于严格地适用立法机关颁布的法律。如果将司法的正当性也立基于民主合法性，那法院和立法机关的区别就荡然无存。恰如有论者指出的，“从我国宪法来看，人民代表大会制和‘一府两院’制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。”〔43〕苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。“当民意与法律不一致时，一般而言，那不是法官的事情而是议会立法的任务，只有议会才能把民意变成法律。”〔44〕陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。就连如此重视法院功能的卡拉布雷西也认为，法院的首要职责是“恪守法律图景”，因为“它对自己估计多数支持的能力信心不足”。〔45〕同前注〔24〕，卡拉布雷西书，第210页。因此，在面对法律过时时，法院的首要职责还是适用法律，而不是修改法律，包括通过司法解释来改变法律。

第二种意见认为，全国人大常委会同全国人大相比存在民主合法性不足的弊端。照此推论，上述关于立法机构民主合法性的优势就不足以证成全国人大常委会具有处理法律过时的正当性。比如，有学者反对立法解释，认为，“立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下，全国人大常委会不仅可以解释自己制定的法律，而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法律。于是，原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后来由其中的一部分人决定其含义。”〔46〕同前注〔1〕，张明楷文。再比如，有学者认为，“与全国人大代表的产生途径的民主性、代表的广泛性相比，全国人大常委会组成人员的民主性与民意代表性都是相对不足的，由此决定了全国人大与全国人大常委会不同的宪政基础。”〔47〕韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。

笔者认为，首先，我们应当区分对全国人大常委会解释或修改法律具备的正当性与现实性两种不同性质的评价。无论全国人大常委会的民主性存在多少问题，它作为我国代议制机关的“工作机构”，在性质上依然属于立法机关，依然是民意吸纳机构，其组成人员依然是“代表”，在这一点上，它的正当性基础同全国人大一样，是以“民主合法性”为基础的。质疑这一点，是对我们现行宪制安排的无视。论者可以从现实运作角度对全国人大常委会组成人员的代表性、运作机制的民主化程度进行批评，但不能否认它的这种民主性质。在这一点上，全国人大常委会根本区别于最高院，法院是法律的适用机关，它的正当性不在于成员的民主性或代表性。其次，即使我们对全国人大常委会的民主性或代表性程度产生质疑，这也绝不是将法律过时的权力交由法院认定和处理的理由，因为那将会产生把本来具有政治权衡性质的立法事务交由法律专家处理的重大偏离。第三，《立法法》第27条至39条对全国人大常委会通过法律议案进行了严密的程序规定，尤其是“三读”（第29条）、“听证会”（第36条）、“公开征求意见”（第37条）等规定，都证明了全国人大常委会作为民意吸纳机关的性质以及它在民主化方面的努力。因此，本文对法律过时这种“新的情况”交由立法机构处理的论证，对全国人大常委会依然适用。

然而，即使如此，我们依然需要解决两个十分重要的问题：第一，在立法惰性存在的前提下，全国人大常委会如何直面自己应当担负的应对法律过时的“责任”？第二，司法机关如何处理自己认为已经过时的法律？

四、法律过时处理的制度机制

如果将认定和处理法律过时的权力赋予立法机关，法院在立法机关没有认定制定法过时之前，理应严格遵守现行法律依法裁判，也不应当通过违背“忠实”解释的方式去“超越法律”。〔48〕本文此处只以最高人民法院为例。当然，以下分析也适用于最高人民检察院。在这种状况之下，法院就面临巨大的压力：如果依法裁判，将有可能违背社会正义，也可能达不到良好的社会效果；如果不依法裁判，又面临僭越立法权的风险，招致枉法裁判的骂名。这些压力使得法院在面对可能过时的制定法时，出现一个困境：无论依法或是“超越法律”都不能平衡立法权、司法权和民意三者之间的复杂关系。让这种困境更为恶化的是，立法惰性的存在使得立法机关又不能及时审议可能过时的法律，不能及时地分担因制定法过时给法院造成的压力，使得法院总是处于这种压力的顶端。因此，在将认定和处理法律过时的权力赋予立法机关的同时，又能促进法院和立法机关的对话或联动就变得十分重要。我们是否能够建立一种机制由法院去推动立法机关对可能存在过时的制定法予以及时地审查？

正是在这种意义上，《立法法》第104条就具有了十分重要的制度规范意义。它规定了在应对法律过时这种“新的情况”时，最高院应当向全国人大常委会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。然而，真正要使《立法法》第104条得到落实，依然面临许多现实的障碍。第一，最高院认为提出立法修正案还不成熟，对制定法是否过时还不确信，或者还没有较好的替代草案。第二，最高院“猜测”立法机关的态度不赞成。立法机关不赞成的原因有多种，或者是立法机关还需要调研，或者认为“分歧较大”，或者认为没有纳入立法规划等等。正如全国人大法工委在回复人大代表废除“嫖宿幼女罪”提案的答复中指出的，“将根据全国人大常委会立法规划和计划，纳入下一步刑法修改完善工作中认真考虑”。〔49〕《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》，《北京晚报》2013年12月8日第4版。在全国人大法工委已经表明态度的情况下，即使最高院试图动用提案权，也显然是自讨没趣。〔50〕最高院已经明确表态，认为嫖宿幼女罪应当废除，但遗憾的是，它并没有采取任何措施（包括法律赋予的修改法律提案权）去推动立法的修改。很可能的原因是它通过人大法工委的态度已推断即使行使提案权，也不可能得到采纳。关于最高院对嫖宿幼女罪的态度，参见上注。第三，更为可能的原因是，既然最高院拥有司法解释的权力，它就会将此项权力运用到极限，甚至超越法律进行解释，也比寻求修法的途径来得更快、更有效。而全国人大常委会对这种状况保持了缄默，二者似乎达成了某种“共谋”，这在客观上又促进了司法解释权力的扩大。〔51〕造成这种状况立法机关难辞其责。恰如有论者指出的，“正是立法本身一定程度上的懈怠和不作为，人为制造了司法解释发挥作用的制度空间。”苗炎、叶立周：《全国人大常委会立法政策反思——以立法修改背景下的司法解释为例的分析》，《法制与社会发展》2012年第6期。有学者认为，立法机关对立法解释的自我放弃和司法解释的扩张，两者相辅相成。参见林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第347页。

全国人大法工委根据“立法规划和计划”的解释更加证明了“立法惰性”的存在，这也印证了“使一项法律生效比使它被废止容易得多”。〔52〕同前注〔24〕，卡拉布雷西书，第11页。实际上，对于制定法过时除了由立法机构进行有计划地清理之外，往往是法院在面对具体案件时发现的，立法机关的“主动性”和“计划性”已经不足以应对这种情况。立法机关在“嫖宿幼女罪”上的表态在客观上将立法责任推卸给了司法机关。

因此，在现有的制度框架内解决司法实践中遇到的制定法过时问题，其正确方向应该是最高院按照《立法法》第104条的规定，认真对待自己的“提案权”，但同时也需要立法机关认真对待最高院的提案。最高院应当将自己认为已经过时的制定法及时通过行使提案权提交给立法机关审议，而立法机关也应当积极回应最高院的提案，及时审议。不能否认的是，作为履行最高审判和指导地方法院审判职能的最高院，虽然没有立法机构的协商特性，但在立法机关审议之前，它直面民众的法感受，对法律的理解也更专业和深刻，虽然它并没有经过民主合法性的检验，但在提交民主合法性检验的环节上，无疑比其他机构更有优势。因此，一旦法院认为制定法可能过时，就理应得到立法机关重视。当然，在立法机关最终修改制定法之前，法院应当严格地遵守现行法律，而不是试图通过司法解释去“超越”现行法律。

那么，是否可以赋予法院要求立法机构进行“强制审议”的权力呢？〔53〕在普通法系脉络中，卡拉布雷西认为，应当赋予法院提交立法机关强制审议的权力，这又被称为“制定法之上的普通法权力”。同前注〔24〕，卡拉布雷西书，第3页。也就是说，一旦最高院提交修改法律的议案，立法机关就应当纳入审议日程，而不能拒绝呢？笔者认为，这有可能将问题复杂化。比如，当最高院提出一个全国人大常委会完全没有准备的修改议案时，其审议的质量，甚至审议的时间也不能得到保证。更重要的是，我国是审判机关由人民代表大会产生、对它负责的政治体制，片面强调“冲突”因素，并无宪法基础支持。因此，当下最为有效的方式是加强法院同立法机构的协作，而不是冲突，通过两方不断地沟通，立法机构审议的质量和时间就能够得到保证。

通过最高院积极行使修改法律的提案权来解决在案件审判中的法律过时问题，对法院而言其好处是多方面的。首先，它摆脱了法官造法的负面印象，卸去了可能僭越立法权的压力。其次，它有利于规避因立法机关懈怠立法责任产生的民意压力由法院一方承担的风险。再次，通过积极行使修改法律的提案权，有利于推动过时的制定法得到及时地修改，对于法律发展而言，功不可没。

对于立法机关而言，认真对待最高院的提案，积极审议可能过时的制定法，这一任务显得更为艰巨，但却是重塑立法机关尊严的一次绝佳机会。要让立法机关直面自己的立法责任，则需要一系列立法制度的改革，最大限度克服因立法惰性导致的一系列代价。首先，现行立法规划、立法清理的计划性已经不能满足应对法律过时的要求。在立法机关工作机制中，还应建立一种能够灵活应对法院提案的审议机制，在审议的时间、议题安排等方面应具有充分的灵活性。第二，作为反映民意的法定机关，立法机关应当对民意的变化更为敏感，对社会热点案件中的法律过时现象应当及时作出回应，主动推动立法调研并审议修改。

结语

学术界对立法解释和司法解释之间区分的争论历来有久。本文将“新的情况”限定在法律过时对于这个论题提供了一种新的思路：对于法律过时的处理权限（包括解释）仅限于全国人大常委会，排除“两高”对法律过时予以司法解释的权限；“两高”可以针对法律滞后作出解释。这一思路意味着一方面“两高”应当遵守《立法法》第104条的规定，在遇到法律过时的新情况时，应当提交立法机构处理，“两高”此时应当保持高度的谦抑性，避免将《立法法》第104条变成“剩余法条”；另一方面我们也应当充分发挥司法解释在应对法律滞后时的积极功能，避免将司法解释不加区分地指责为“僭越立法权”。本文在界定“新的情况”基础上一方面对《立法法》第45条第2款第2项和第104条进行了辩护，但另一方面也尽力避免因对“新的情况”的“过严”理解导致对司法解释合法性的质疑。

需要指出的是，法律过时和法律滞后的区分既是一个理论问题，但同时更是一个实践问题。一个法律条文是否有漏洞，是否可以通过司法“忠实地”解释予以解决，解释是否会实质性改变现有法律条文的规定，这些都需要对具体法律条文作精深的教义学分析。这就决定了“两高”在启动司法解释之前，必须保持高度的谦抑性，必须对某项法律条文遇到的“新的情况”究竟是法律过时还是法律滞后作出详细的论证和说明。