摘 要 中亚地域是“丝绸之路经济带”沿边的核心地带，亦是中国企业在外投资的关键区域。最近几年的中亚国家仲裁案例当中，投资者合理期待的保障往往是借助公平公正待遇标准来评定的，因而研究中亚国家公平公正待遇仲裁的实践中的投资者合理期待原则十分必要。此文借助仲裁庭对投资者的合理期待原则在中亚国家国际投资仲裁实践中的解释与适用，分析其适用界限，并为我国平衡投资者合理期待与其经济管理权利提供解决方法。最后，为我国政府签订及更新相关投资协议提供借鉴，亦为我国在中亚国家进行投资的企业如何援引合理期待原则来降低投资风险提出几点有效可行的应对措施。

关键词 中亚国家 国际投资仲裁 合理期待原则 经济管理权利

基金项目：教育部人文社科基金规划项目“中亚国家投资壁垒法律对策实证研究”（项目编号：16YJA820017）。

作者简介：热依汗古力·于苏普，新疆大学法学院国际法方向硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.148

一、投资者合理期待之概述

国际投资法范畴的合理期待概念源起于国内法，随着合理期待原则的发展，其逐渐渗透到了国际投资仲裁范畴，呈现出了逐步被认可与明确化得进程脉络。合理期待的原则在国际投资法范畴的形成和进展亦是环绕着均衡投资者个体和东道国政府权益这个目标展开的。

国际投资仲裁历程中，从2000年Metalclad公司诉墨西哥案 到2003年的Tecmed诉墨西哥案 ，各仲裁庭开始尝试通过一系列构成要素以肯定公平公正待遇条款给投资者合理期待的维护规范，可是关于投资者合理期待原则至今没有精确统一的解说。但大部分学者表示，合理期待说得是一国的作为使得投资方形成了合法、合理的期望，投资方因为对此作为的信任才实施投资行为，但是东道国没能达成投资方的此种期待，使投资方经济利益受到亏损。

因为主权国家在国际投资境况中的上风位置，在国际投资法范畴，该原则被较多的用来维护投资者利益而不是实现两者中間的均衡。但恰巧是此种倾向的偏离，对修复利益的失调种下了祸患。因此如何在投资者合理期待与东道国经济管理权之间找到平衡点成为了当前的焦点问题。

国际投资联系之中，除了当作契约当事方经营投资活动以外，东道国当作主权者，亦享有治理领土内外国投资得权益。该权利是依据1974年12月12口联合国大会第29届会议通过的《各国经济权利和义务宪章》相关规定产生的 。国际投资领域中，此种权益详细的呈现为在国家管理权领域内处置外国投资的权益、在国家管辖权范围内管理跨国公司的活动的权利以及将外国财产的所有权收归国有、征收或转移的权利。

一国在其领土内治理经济的权益，当作主权的产生物，在某种程度上来说本该是无尽的，然而从保护相对人的目标出发，东道国一般会自觉在其行政立法与经济类法规中对此种权力实行限定，来保护国家主权和投资者利益间的均衡。一国在国际投资范畴内对其经济管制权的使用一样呈现了此种理念，其首要表现在签署两方在国际投资协定中约定的，包括公平公正待遇标准的外国投资待遇中。

二、中亚国家的公平公正待遇仲裁中投资者合理期待原则适用的具体分析

（一）Caratube Oil Company诉哈萨克斯坦案

哈萨克斯坦共和国的能源和矿物资源委员会于2002年12月26日通过第1号修正案将开采石油天然气的权利分配给了该案的申诉方CIOC公司。在申诉方CIOC公司对石油天然气开采投入大量资金且开采工作进行到关键环节时哈萨克斯坦政府机构以CIOC公司的开采没有达到法律上的环保标准，CIOC公司未按照合同所规定的内容进行开采为由提前终止了双方间的合同，并征收了其财产。

2013年CIOC公司向ICSID争端解决中心提交了仲裁诉求，指出哈萨克斯坦违背美国-哈萨克斯坦双边投资协定的公平公正待遇条款。CIOC公司指出哈萨克斯坦政府颁发开采许可证的行为说明政府认为该项目与环境保护是一致的。政府终止合同、取消许可证，未经正当程序征收财产，使其赖以投资的合理期待落空。

该案被申诉方哈萨克斯坦政府指出公平公正待遇标准的内容模糊，难以界定;政府终止合同是为了维护本国公共利益，政府采取的行为是正当的，并没有违反公平公正待遇标准中的投资者合理期待原则;

ICSID仲裁庭围绕申诉方提出的公平公正待遇标准所包含的六项原则对本案进行了详细的分析并支持了CIOC公司提出的哈萨克斯坦违反公平公正待遇标准使投资者合理期待落空的主张。该案仲裁庭指出美国与哈萨克斯坦双边投资协定固然没有对公平公正待遇给出精确的解说，但该条约的序言表明，公平公正待遇标准旨在维护稳定的投资框架，保障最大程度的利用资源。仲裁庭还指出了透明度原则，声称此原则是解析一国是否违反投资者合理期待原则的判定因素之一。

笔者以为，哈萨克斯坦政府未能始终如一地对投资者，政府先前颁发许可证，其后以石油开采破坏环境为由取消许可证的行为，可被视作是政府行为的前后矛盾，是对投资者合理期待的违背。而且政府取消许可证的行为不符合透明原则，缺乏正当法律程序，政府征收CIOC公司财产的措施属于公平公正待遇禁止的政府任意措施，政府突然终止合同的行为在程序法和实体法上均存在瑕疵。因此，仲裁庭所做出的哈萨克斯坦违反公平公正待遇原则，使投资者合理期待落空的裁决是非常科学的。

（二）Metal-Tech Ltd.诉乌兹别克斯坦案

2000年1月18日以色列Metal-Tech公司与两家乌兹别克斯坦国有企业成立了合资企业（Uzmetal）。2006年乌兹别克斯坦政府通过第15号决议给Uzmetal颁发了金属出口专有权，然而同年七月下旬乌兹别克斯坦高级领导由第一百四十一号决定取消了Uzmetal采购原始资料的权益，并取消了Metal-Tech出口Uzmetal精细氧化钼的专有权。2007年10月18日乌兹别克斯坦法院判决Uzmetal的所有资产转让给上述两家乌兹别克斯坦国有企业并拒绝了Metal-Tech对Uzmetal的资产索赔，最后导致其破产。

三年后的一月份Metal-Tech公司向投资争议解决中心递交仲裁申请，指出乌兹别克斯坦违背1994年以色列和乌兹别克斯坦双边投资条约第二条“公平公正待遇”条款的规定，通过不正当的程序，没有进行补偿的情况下征收其投资，侵犯投资者对投资的经营、管理、维持、使用、享受和处分权利，未给投资者及其投资提供稳定安全的商业和法律环境，阻挠了投资者的合理期待。

被申诉方乌兹别克斯坦政府辩称，Metal-Tech公司以腐败和欺诈的方式实施了投资，违反了乌兹别克斯坦法律并否认了其违反了公平公正待遇条款。

该案仲裁庭依据以色列-乌兹别克斯坦双边投资协议第1条第1款的规定：指出Metal-Tech的非法投资是违反东道国法律秩序的，而且Metal-Tech没有履行合同义务，应该预见到乌兹别克斯坦政府会采取措施惩罚它的不作为。Metal-Tech公司在进行投资时便已经对贿赂犯罪在乌兹别克斯坦的不合法地位有所领会，其未能以基于东道国一方的回答而形成的期待为理由躲避此种危险。因此，仲裁庭最终驳回了Metal-Tech的仲裁申请。

笔者认为，可从以下几方面判定Metal-Tech公司是否具有投资者合理期待。

（1）该案中，乌兹别克斯坦政府颁发的第15号决议给予Metal-Tech出口Uzmetal精细氧化钼的专有权等许可权。而且，该决议为Metal-Tech提供了几项特别优惠政策，如免除其五年内的海关关税（结关费除外）、免除Metal-Tech工作人员的个人所得税、免除Metal-Tech外籍雇员签发工作许可证和签证的手续费。

（2）Metal-Tech对乌兹别克斯坦钼业的投资是基于对东道国政府引进外资的优惠投资政策以及本案中起关键作用的第15号决议内容的信赖。

（3）2007年乌兹别克斯坦政府通过第141号决议取消Metal-Tech的专有权的行为与之前第15号决议的承诺是相抵触的，政府的行为与保证是不相符的。

（4）Metal-Tech遭受的损失不能归因于乌兹别克斯坦政府，正如仲裁庭的分析，Metal-Tech通过贿赂官员进行非法投资时就该预料到会受到政府的惩罚。

在笔者看来，国际投资法领域的合理期待该体现为单个“理性投资方”对于一国政府的答复或者投资情况所可能形成的期待。“理性投资方”应具有经营国际投资的丰富经验和基本知识，包含对一国的政策、商业环境与规章制度具备某种方面的理解、可对一国政府的允诺和投资境况作出一般商业人士水准的认定。

合理期待原则要求投资者的期待在标准中都要具有正当性和合理性。投资者期望得正当性显示在其和投资时的东道国政策规定是否相符，此一方面体现了主权国家的法制框架给投资者期望合理性的作用。因此，众多在中亚国家进行投资的我国企业应该吸取Metal-Tech公司败诉的教训，在中亚国家投资过程中，做一个“理性投资者”，遵守中亚国家的法律，通过合法手段进行投资，合法途径解决投资争端。

（三）Garanti Koza LLP诉土库曼斯坦案

该案申诉方Garanti Koza LLP是英国的一家有限责任公司，在土库曼斯坦从事公路、桥梁的设计及建设。在建工过程中，土库曼斯坦政府强迫Garanti Koza公司以不同于合同规定的定价实施工程，还拖延支付款项，最终Garanti Koza公司由于资金缺失未能按期完工。土库曼斯坦政府在2009年5月和2010年2月对公司进行延期罚款并终止了建设合同合，并在2010年2月对工厂进行了扣押。

2013年Garanti Koza向国际投资争端解决中心提出了一项仲裁请求，指出土库曼斯坦政府的上述举措违反了英国-土库曼斯坦双边投资条约第2（2）条公平公正待遇条款的规定。申诉方指出，土库曼斯坦政府未履行善意、透明义务，未提供稳定和可预测的法律商业环境，使其赖以投资的合理预期落空。

被申诉方土库曼斯坦辩称，违反公平和公平待遇标准的门槛很高，一国的行为必须是严重的违反了协议内容，才会遭到国际法的谴责，其采取的行为还未达到此种标准。被申诉方指出：土库曼斯坦终止合同是因为Garanti Koza公司未按照合同约定提交这些工程款項所需的文件，导致政府付款进度的延迟，是公司违反合同在先，土库曼斯坦政府采取的延期罚款以及对资产的扣押都是合法的。

该案仲裁庭指出土库曼斯坦政府滥用行政权并且行政行为前后不一致，例如私自改变合同中的项目价格，同一政府下的税务机关和政府机关针对同一个投资者给予的政策却不相同。仲裁庭指出土库曼斯坦政府未能确保其政府机构按期向Garanti Koza公司支付工程费用，土库曼斯坦政府义务的不履行，已构成对公平公正待遇标准的违反，违背了Garanti Koza公司的合理期望。

笔者看来，投资者的合理期望是由一个国家的允诺或者具体情况为形成前提的。该案中土库曼斯坦政府颁发石油开采许可证的行为对Garanti Koza公司具有针对性和适用性，足以认定投资者拿到许可证时合理期待已产生。而且，东道国颁发许可证就表明石油开采符合土库曼斯坦环保法，但是后来政府认为该投资破坏环境，就直接取消许可证，政府的该措施与其所保护的公共利益不符合比例原则的要求。因为土库曼斯坦政府可以先让外国投资企业采取措施减少石油开采对环境的污染，但政府并没有这么做。

三、公平公正待遇标准下对东道国经济管理权利的权衡

（一）强调东道国的具体承诺

从客观方面看，仲裁庭要求东道国的允诺需要具备某种程度的明确性，可以作为义务的形成条件。另外，仲裁庭也强调政府允诺和合同义务的区别，指出只是对合同义务的违背并不足以组成对于公平公正待遇条款的违背，是因为失约举动能够由国内的法律途径得到处理。

然而，只是政府的言论不足以被当做是限定东道国行为的根据，由于纯粹的言论作为限定根据将更多的加大政府的言论负担，而且和公平、公正的条件不适宜。

因而，仲裁庭指出只要政府确切的表达出允许被其言谈管束时，这种言论才能做为允诺保存。这就请求政府的言谈包括确切的实质内容，使得仲裁庭可以从中解读出东道国的目的。

（二）强调期待形成的期间

不难发现，给期间实行限定能够帮助仲裁庭确立合理期待的根据、确定政府允诺和政府作为中间的不符合性、决定具体投资环境的变动。但实际上，对期间节点的设定一样保障了东道国的权益。

在2010年的Metal-Tech Ltd诉乌兹别克斯坦案中，仲裁庭就曾申诉方Metal-Tech公司的期待与其在之后与乌兹别克斯坦政府所签署的协定规定不想符为理由，驳回了其提交的乌兹别克斯坦政府违背了公司合理期待的仲裁请求。

对于期待形成期间的限定一样限定了期待的内涵，但此种内涵的确定对于投资者和东道国来说均是相同有益的，它侧面上阻止了将来实践给已定期望的作用，其次还区别了已定期望和以前的事项的边界。

（三）强调期待内容的合理性

期待内容的“合理性”包含“合法性”和“合理性”两种内容。仲裁庭把“合理性”和“合法性”的内涵融合在一起，其本来就是对主权国家管理权的尊敬。它请求投资者合理期望务必以主权国现行的法律法规为依据。

排除“合法性”之外，“合理性”之请求呈现出了仲裁庭在均衡投资人和主权国双方的具体责任。判定“合理性”时投资者分担了大多部分之出证义务。投资者须说明其所拥有的合理期待是在对可预测的全部风险实行综合估量的前提下形成的，而且对可预测的事件范畴已承担了当作“理性投资者”的谨慎责任。

仲裁庭借助给投资者设置更高的审慎义务来达到责任在投资者和东道国中间的合情区分。如果投资者符合上述证明责任，举证其实施了“理性投资者”的审慎义务，那么仲裁庭会判定其具有的期待具备“合理性”，下一步就考量投资者没能合理预测此类事件的理由是否由于主权国没能为投资人给予透明、可预测的客观环境。

（四）强调东道国举措的可责性

东道国举措特性和方法才是公平公正待遇条款关心的问题。在公平公正待遇标准中，仅仅是说明投资者合理期待的失去，并不能够判定主权国违背公平公正待遇条款，投资人又须证明主权国的举措不满足“公平合理且公正”的要求。

在2013年的Caratube oil company诉哈萨克斯坦案中仲裁庭就曾提出，哈萨克斯坦政府采取有关行为措施是由于对投资环境的考量，并且其没能给予投资者透明可预测的客观环境，也没能在实施有关管理举措后为投资方供给何种有效的弥补方法，所以违背了公平公正待遇条款。

笔者以为，此案仲裁庭的看法表明，若东道国的举措是由于正当合理的公共目标并且主权国家在实施该措施时保证了投资方的知悉权并为其权利给了很大程度的维护，那即便此行为和合理期望不相符，仲裁庭亦不会就此判定东道国违背公平、公正待遇条款。由于在合理期待及其公平与公正待遇条款的特定内容出发，东道国给予的环境保证及事后拯救方法和投资方所期望的公平、公正待遇是适宜的。

（五）强调亏损与期待的因果性

期待利益的亏损是投资者就合理期待提交仲裁申请的条件，即使运用范围极小，但是从理论角度出发，对“亏损”这一要素的设置意味着政府在某种程度上能够自主調节自己的允诺。

简而言之，东道国能够在允诺未改变已存法律体系的境况下，给现有法规做出未给投资方带来消极作用的变化。

然而这种调整在范畴内有着限制性，但是考量到东道国出于公共目标实施的举措（在保障环境的透明性、统一性及给予事后拯救举措的条件下）已经剔除在违背公平、公正待遇条款的措施以外，这种调节事实上并无须呈现公共目的。简而言之，即使主权国是由于公共以外的目标作出了这种改变，在对投资不产生消极作用的条件下，也不会导致对合理期望的违背。

四、投资者合理期待原则对我国的启示

（一） 对我国与中亚国家间的双边投资协议的完善建议

1. 双边投资协议中要对我国的客观投资环境进行限定。目前，我国与中亚国家签订的投资协议中几乎都没有对稳定的投资环境作出具体的规定，只是笼统的规定了相关内容。

因此，在我国和中亚国家签署的双边投资协定中，应该就稳定的投资环境等有关款项实行排他性的限定，比如确定此条款不影响我国因特别事件而实施有关管制行为的权力或者此条款不准解释成我国对某一个特别事件的允诺。使用此类方案能够从起源上限定投资者的合理期望之范畴，加大我国作为东道国实施经济管制权的裁量度。

2.双边投资协定中须对我国的主观认定之权作出保留。实际上，在不违背国际法根本原则的基础上，除了东道国以外，其他主体都没权对东道国自由实施其经济管制权实施干扰。在哪种范畴内限定本身权力、维护投资方权益，系东道国自由决定范畴之内的事情。

所以，在我国和中亚国家签署的双边投资协定中，对国家安全例外条款的东道国管理性举措的款项中，援用“以中国以为合适或者必要的方案”、“采取中国以为合适或者必要的行动”。我国的这种主观认定权利的保留，请求仲裁庭在对有关情况实施审查时应当考虑我国的主观想法，在一方面限定了仲裁庭在国际投资争端事项中拥有的广泛自由裁量度。

3.在双边投资协议中适当援引我国的相关国内法。我国须在双边投资协定中强调投资方对我国法律法规的尊重，并且把这个当作投资方在我国内展开所有投资行为的基础。即便仲裁庭不少在其仲裁裁决里提到，投资方的合理期望应该以遵守东道国的法律法规为前提条件，但是对于投资者因为东道国有关机关做出的和现行法律不相符的公开性允诺而发生的期待是否合理的疑惑，仲裁庭迟迟没给出确定的答复。

因而，为了阻止有关政府机关权力不明带来的的投资方在东道国法律体系以外形成“合理期待”，且务必要在我国和中亚国家间的双边投资协定中多次提到我国法律的绝对权威。

4.在双边投资协定中允许“协议新增”内容。我国和中亚国家双边投资协定中使用的封闭“列举”公平公正待遇条款的缺陷是没法穷尽全部可能的不公平不公正行为，此类局限性是缔约两国限定公平公正待遇内容、阻止仲裁庭宽泛解释对东道国经济管制权造成影响的严重后果。

所以，为了更好地保护投资者，减少“列举式”僵化性，我国和中亚国家签约的双边投资协定中的公平公正待遇款项应该允许“协议新增”内容，用个性化方式解决投资的保护问题。比如，若东道国经济发展状况不稳定、法治化水平还不高，急需外国资本的进入以促进东道国的经济发展，我国可以通过谈判“协议新增”来保护投资者的合理期待，以强化我国中亚投资的保护力度。

（二）对我国在中亚的投资者援引合理期待原则之启迪

1.投资者应主动建立合理期待的产生条件。首先，我国在中亚的投资者应尽量让中亚国家的政府对其做出特别书面允诺，比如列举式条款并且包括兜底性条款，这将会作为投资争议发生时的有效证明。其次，我国投资者在与中亚国家政府的合同中应避免规定中亚国家为一般消费者的条款。一旦签订类似条款，我国投资者请求中亚国家实施经济管制权违反投资者合理期待原则将不足以获得仲裁庭支持。其次，我国投资者应当关注合同的签订时间，投资者合理期待的发生需要在投资之时，因而投资方应当在其投资作出以前或者做出当时订立合同。还有，我国投资者应在与中亚国家政府的合同中规定稳定性条款以保护投资者合理期待。

2.投资者应积极收集证据、承担举证义务。投资方的举证义务并不仅仅是投资者经济收益亏损的举证义务，也包含就合理期望形成、东道国举措违背合理期望等举证义务。投资方须说明其投资决定系由于对东道国行为的信任而做出的，并且合理期待做出的期间是投资时。

依据上述中亚国家投资仲裁案裁决书，投资者合理期待都是申诉方承担举证责任，但是投资者无法很好的提供政府索贿的证据。因此，我国在中亚国家的投资者应该注意在投资过程中谨慎判断，留存交易痕迹，积极收集中亚国家可能会违背投资者合理期待的相关证据，并在争端过程中可使用众多环境证明，来支撑其仲裁申请。如果我国投资者能够证明其行为是公然、连续的被中亚国家政府所知道的，这将有利于我国投资者在争议取得胜诉。

注释：

Mtalclad Corporation v.Mexico，ICSID Case No.ARB（AF） /97/1

Tecnicas Medioambientales Tecmed， S. A. v. The United Mexican States，ICSID Case No. ARB （AF）/00/2/

该宪章规定：“每个国家对其全部财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权、包括拥有权、使用权和处置权在内，并得自由行使此项主权。”

Caratube International Oil Company v. Republic of Kazakhstan （ICSID Case No. ARB/13/13）

Metal-Tech Ltd. v. Republic of Uzbekistan （ICSID Case No. ARB/10/3）

Garanti Koza LLP v. Turkmenistan （ICSID Case No. ARB/11/20）.

“締约一方在其领土内保障缔约另一方投资者的投资，与该投资有关的活动受到公平的待遇和保护，该待遇应不低于给予任何第三国投资者的投资及与投资有关的活动的待遇。”

姬云香，赵勇.“一带一路”视域下公平公正待遇条款的审视与修订.经济大视野.2017（9）.

参考文献：

[1] Rudolf Dolzer， "Fair and Equitable Treatment： Today's Contours"， Santa Clara Journal of International Law， Vo1.12， No. 1，2014.

[2]余劲松.外资的公平与公正待遇问题研究一一由NAFTA的实践产生的几点思考.法商研究.2005（6）.