刘建利

(东南大学 法学院，江苏南京 211189)

近年来，人工辅助生殖医疗、器官移植、克隆医疗、基因医疗等尖端医疗技术正逐步由科研阶段走向临床运用。传统的医疗伦理和法律已经跟不上这些日新月异的尖端医疗技术的发展，已经很难对其做出合理规制。历史教训告诉我们，如果尖端医疗技术用错了方向，会造成重大人权侵害，会给人类带来灾难。所以，包括刑法在内，我国的法律制度必须要做出适当调整，建立起行之有效的规制框架。但是，如果法律过于干涉，也会走向另一个极端，将会阻碍医学发展，影响将来的人类福祉。另外，还有可能与《宪法》第47条所保障的科学研究自由相抵触。尖端医疗技术究竟会给刑法学带来哪些挑战；是否有必要进行刑法规制；如果需要，规制根据是什么；又该以何种方式，规制到何种程度？这是一连串需要深入探讨的问题。因此，基于以上问题意识，本文从刑事法的角度出发，以人工辅助生殖医疗、器官移植、克隆医疗、基因医疗等尖端医疗技术为例，对尖端医疗行为的刑法规制进行理论探讨。

一、尖端医疗技术对传统刑法的挑战及其刑法规制根据

(一)尖端医疗技术对犯罪构成理论的挑战

第一个案例，无锡的一对夫妇在车祸中丧生，留下了悲痛欲绝的双方父母和此前保存在医院、用于人工辅助生育的四枚胚胎。为“延续香火”，几位老人就胚胎的继承问题争执不下，诉至法院。该案的一审法院认为胚胎“不是普通的物”，因为不能成为继承的标的。而二审法院江苏省无锡市中级人民法院则认为胚胎的地位取决于对于当事人的意义，是一种寄托了当事人情感的“物”，因而可以处置和监管。最终判决：冷冻胚胎由夫妻双方的父母共同监管处置。(1)参见江苏省无锡市中级人民法院2014年12月3日判决(北大法宝引证码CLI.CR.419015)。本案虽为民事判决，但其核心争议问题是冷冻胚胎究竟是“人”还是“物”？该问题与刑法密切相关。比如，在类似于本案的情形下，这几枚胚胎被人偷走或故意毁灭，针对这样的行为究竟该定何罪，是“盗窃”还是“故意伤害”？这些问题对“盗窃罪”和“故意伤害罪”的构成要件理论提出了挑战。第二个案例，在我国的人体器官移植医疗中，已有众多亲属将自己的活体器官捐献给了患者。根据国家医政医管局的统计数据，我国2015年实施器官移植手术突破1万例，位居世界第二位，其中74%的移植器官来源于公民逝世后捐献,26%来源于亲属间活体捐献。(2)参见中国政府网医政医管局：《中国人体器官捐献与移植委员会工作会议召开》，http://www.nhfpc.gov.cn/yzygj/s3586/201603/eea11b587bf44c72a77a16c5717bf176.shtml，2018年4月15日访问。可见，仅2015年，在我国发生的活体器官移植就有2600多起。但是，器官捐献人被摘取肾脏等大器官已经超出“轻伤”范畴，按照传统的被害人同意法理其实难以轻易出罪，在刑法解释论上存在一定的问题。这对“被害人同意”这一阻却违法性原理提出了新的挑战。

(二)尖端医疗技术对正当医疗行为与医疗犯罪之界限认定的挑战

第三个案例，中国科学院2018年1月24日宣布，世界上首只体细胞克隆猴“中中”和“华华”先后在中国科学院神经科学研究所、脑科学与智能技术卓越创新中心的非人灵长类平台诞生。该成果标志中国率先开启了以体细胞克隆猴作为实验动物模型的新时代，实现了我国在非人灵长类研究领域由国际“并跑”到“领跑”的转变。(3)参见新华网《重磅！世界首个体细胞克隆猴“中中”在我国诞生》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-01/25/c_129798386.htm，2018年4月15日访问。利用体细胞克隆技术制作脑疾病模型猴，为人类面临的重大脑疾病的机理研究、干预、诊治带来前所未有的光明前景。与此同时，该技术的进步也增大了人们对制造克隆人的担忧。制造克隆人能够帮助某些丧子家庭弥补遗憾、实现愿望，具有一些医疗行为的属性，而且具有不存在具体被害人以及明显保护法益的特征，但却又显然不能完全放任不管，但究竟是否构成刑事犯罪以及构成何罪实在难以认定，用传统的法益保护理论已经难以做出合理解释。

(三)刑法规制尖端医疗行为的根据

1.生命法益与尊严法益。在尖端医疗中，不仅有生命权、身体权、健康权值得保护，其他相关法益也应予以配套保护。因为在很多现代高科技的医疗行为或者研究中，看似没有损害到人的生命或者身体法益，有时甚至是在保护它们，但实际上对个人尊严的侵害却在不断加深，特别是在当人类对尊严的重视程度不断增加的当下。尖端医疗行为除了可能侵害传统的健康、生命法益外，也会侵犯到人的尊严法益，其中包括患者的知情同意权、自我决定权甚至是更为抽象的人的非商品性以及人的独特性。

刑法要保护的核心法益是每个个体的生命、健康、尊严等，然后，由这些个人法益上升到整个社会、国家的集体法益。更进一步，一些侵害还会上升到整个人类层面，即所谓的人类尊严(human dignity)。个人尊严相较于个人生命是建立在“实”基础上的“虚”，那人类尊严则是超越或者说建立在个人尊严之上，也就是建立在“虚”之上的“太虚”，是属于全人类的法益。与个人法益不同，人类尊严法益受损并不能在短期内立即显现。但是，当全球变暖、能源紧缺等全球化问题愈来愈多时，人们不得不开始关注“全人类法益”。当人类越来越需要团结起来共同解决这些问题时，不少国家开始试着跳出个人尊严而考虑人类整体的尊严。

其实，“人类尊严”,是早就被《世界人权宣言》以及诸多国际人权条约所承认的拥有最高价值的概念，是现代人权的由来根据。(4)参见[日]秋葉悦子：《克隆的处罚根据：克隆主体尊严与人权的侵害》，载《理想》总第671期(2003年)。它不同于“个人尊严”，已经超出了传统意义上的个人法益与社会法益的范畴，是一种新型的社会法益。其理论根据主要源自康德的哲学思想。康德曾经指出：“无论对自己或对别人，你始终都要把人看成目的，而不是把他仅仅作为一种工具或手段。”“目的王国中的一切，或者有价值，或者有尊严。一个有价值的东西能被其他东西所代替，这是等价；与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替的，才是尊严。”人类尊严的内容比较抽象，很难用语言进行正面定义。其本质要求在于，人享有作为人的尊严，要把人作为人来对待。这个关于尊严的法益越来越受到人们的关注，显然也值得用刑法加以保护。

2.尖端医疗技术的研究与滥用对法益的侵害与危险。犯罪的本质是对法益的侵害，即对刑法所保护的生活利益造成侵害或者引起危险。刑法的任务是保护法益，所以刑法所干预的只能是侵害法益的行为。刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的行为，伦理秩序的维持应该依靠刑法以外的方法。在研究和实施尖端医疗技术的过程中，除了会对生命、健康等传统法益造成侵害或危险之外，还会在不同程度上对人类尊严造成危险与侵害。

在大多数情形下，患者可以通过“行使自我决定权”的形式让某种侵害行为实现正当化。即把病情和发展预后告知本人，并阐述各种方案及对应的后果，然后在获得患者知情同意的基础上，再实施运用各种尖端医疗技术。此时的自我决定权固然重要，但事实上有时自我决定权会被用来掩盖非法行为。尖端医疗技术的实施通常需要医患双方积极配合，受试者和实施者均知其危害性但由于某种原因(经济诱惑或迫于压力)使双方在“合意”下进行，这种“合意”能否称之为“自我决定权”的行使，能否成为某些尖端医疗行为的阻却违法性事由，值得商榷。自我决定权重要，但不是万能。(5)参见甲斐克则：《医事刑法的基础理论》，刘建利译，载《法律科学》2012年第2期。当某些尖端医疗行为侵害到人类尊严，即使存在患者的“自我决定”，情节严重的，仍然完全有必要通过刑法予以禁止。

3.刑法介入的必要性和谦抑性。尖端医疗行为会给传统刑法理论带来一系列挑战。虽然目前的冲击仍然有限，但是这种冲击将循序渐进，越来越强。尖端医疗行为本身具有一定的有用性，但同时也存在严重侵害患者生命、健康、自我决定权甚至人类尊严的巨大危险。在社会生活的一般领域，大致遵循“伦理一般法律刑法”的规制路径，只有经过这种三阶段递进收缩式的过滤，刑事立法才好将某一行为予以犯罪化。(6)参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第34页以下。具体到尖端医疗领域，规范路径则应为医疗伦理医疗行业自主规范一般医疗法律(民事法、行政法)医事刑法。这意味着，只有当无法期待通过其他方式对患者的权利进行保护时，刑法才会出场。但遗憾的是，整体而言，针对尖端医疗行为，我国当下存在一般法律规范路径欠佳的问题。而且，刑法是其他医疗法规的保障法，如果没有刑法作为后盾，医疗伦理和其他法律规范在很大程度上将最终无法被贯彻执行。对于那些明显违反医学适应性、医术正当性或用虚假说明而获得患者知情同意的尖端医疗行为，造成患者死亡或者严重损害患者身体健康的，应当追究当事人的刑事责任。刑法作为保障人权的最后堡垒，必须要予以规制。但刑法具有严厉性，这使它不能也不应该具有最广的适用性，而应该作为防卫的最后一道武器，在穷尽其他救济方式都无法控制某种危害时，才应该用刑法处以相应刑罚。虽然刑罚是一种可以有效抑制和震慑犯罪的手段，但不是唯一的方式，(7)参见张甘妹：《刑事政策》，三民书局股份有限公司1979年版，第18页。刑法的谦抑性还体现在应当为科学发展预留空间。刑法在尖端医疗领域设置边界应该是去维持一个平衡，一边是高科技医疗的科研自由以及医学进步所带来的获益，另一边是个人、社会、国家以及人类作为整体的基本法益不受侵害。

二、尖端医疗行为的类型化法律分析

(一)应当鼓励促进的尖端医疗行为

应该鼓励促进的对象，是指能够改善人类健康、增进人类福祉，而自身又相对不带有危害性的医疗行为。具体而言，应当鼓励的尖端医疗行为可以分为以下两类：

第一类，经过医疗临床实践，已经被纳入到常规医疗范围之内的尖端医疗行为。例如，现今众多医疗机构正在实施的心脏支架手术。当然，属于常规医疗的行为并不一定立即合法。医疗行为要想合法还需要符合以下要件。首先，作为形式性要件，医疗行为的主体必须合法。按照《刑法》第336条(非法行医罪)的规定，医疗行为的主体必须是取得医生执业资格的人，否则，情节严重的将构成非法行医罪。所谓具有医生执业资格，是指取得三证的人：(1)通过考试取得执业医师资格证书(或执业助理医师资格)；(2)经注册取得医师执业证书；(3)所在执业地点获得《医疗机构执业许可证》。其次，合法的医疗行为还需要符合三个实质性要件：(1)医学适应性，即该医疗行为的实施是为维持或恢复患者生命和健康所必需；(2)医术正当性，即该医疗行为应当符合行为当时的医学水准；(3)具有患者的知情同意，即在给与充分说明基础之上所获得的患者同意。只要符合这些要件，即使手术未成功，造成患者法益侵害，仍然可以作为正当医疗行为从而阻却违法性实现合法化。从社会政策的角度而言，为了增进国民健康，此类行为当然需要鼓励和促进。

第二类，更为前沿，同时具有巨大医学运用前景和失败风险，且对患者没有造成实质伤害的尖端医疗行为。主要指那些正处于开发研究初始阶段，暂时没有太大好处但同时也没有太明确坏处的技术。比如，第四个案例，2017年5月，山东济南的展女士在病床上停止了心跳和呼吸，医生宣布其临床死亡。随后，山东银丰生命科学研究院的工作人员对展女士实施了一场长达55个小时的手术——人体冷冻，展女士以头朝下的姿态沉睡在零下196度的极低温液氮罐内，期待在将来可以“死而复生”。这是我国首例人体冷冻实施案例。(8)参见佚名：《专家争议“冷冻人”法律身份：类似植物人》，载《检察日报》2017年8月26日。这其实是一项“紧急保护和复苏”的尖端医疗技术。冷冻的形式与程度有多种类型，此处所讨论的主要是用于急救刚死患者的人体冷冻技术。这项技术的流程是将患者体内的血液置换成低温的生理盐水，降温到零下196度，让患者处于一个“休眠”状态，等到了技术进步到能够救治患者时，再逐步恢复体温并通过静脉输回自身的血液。这项技术的使用可以为患者赢得更多的时间。虽然这项技术争议很大，但是它在急救领域所能带来的风险最坏也不过就是死亡，而送来的患者已经处于死亡状态，且除此之外没有其他可替代的救治途径。虽然风险极高，但却为患者带来希望，更为重要的是对患者并没有造成实质性伤害。从法益保护的观点出发，无法益侵害，则无需刑法出场，因此，应当鼓励和促进此类尖端医疗技术。

(二)应当全面禁止的尖端医疗行为

应当全面禁止的，主要指有明显犯罪特征，符合犯罪构成，侵害到刑法保护法益的尖端医疗行为。首当其冲的是那些侵害到传统刑法保护法益的违法犯罪行为，例如，会给被害人带来重大伤亡后果的非法人体试验等。此外，特别需要指出的是，全面禁止的还应当包括一些侵害到人类尊严这一新型法益的尖端医疗行为。侵害人类尊严的尖端医疗技术，最为典型的就是案例三中所涉及到的克隆医疗技术的利用行为。所谓克隆技术，主要指体细胞克隆技术，是指一种人工诱导的无性繁殖技术，即通过无性繁殖的方式，产出遗传基因与“基因由来体”完全相同的复制品。根据使用目的的不同，现在一般可以分为生殖性克隆与医疗性克隆。生殖性克隆，是指以制造克隆人或人兽杂交体为目的的克隆，是一种终极的人工辅助生殖医疗措施。借助此技术，只要提供体细胞，就可以获得和自己同样遗传基因的后代。但是，针对生殖性克隆，几乎遭到所有国家的反对。其反对理由大致可归纳为以下五点：(1)侵害或威胁克隆子体的健康与福祉。从动物实验的结果看来，存在着克隆子体成活率不高、寿命不长、易带有某种缺陷的倾向。(2)侵犯或威胁女性人权。生殖性克隆需要大量消费卵细胞，而且最终还需要女性来进行代孕，促使女性成为“生孩子的机器”。(3)侵害或威胁人类子孙后代的遗传安全。体细胞当中一般存在着不少已经受伤的基因。当用这种体细胞来克隆新个体时，这些伤害自然会遗传给“克隆子体”，而且会代代相传，会对人类子孙后代的健康安全产生巨大影响。(4)破坏现有社会秩序。克隆儿往往并不是基于遗传学上父母的意志而出生，而是根据遗传学上的“哥哥”或“姐姐”的意志而出生，其家属关系难以认定，必将对当今社会的家庭制度带来巨大影响。(5)侵害“人类尊严”。这是生殖性克隆需要用刑法加以规制的根本理由。生殖性克隆对“人类尊严”的侵害主要表现为破坏了人的唯一性和不可代替性，导致人被“工具化”与“手段化”。因为，克隆人都是伴随着他人的某种目的而被制造，其遗传基因被他人决定与操作，其本身仅仅是被当作“工具”和“手段”来利用。考虑到以上法益的重要性，完全应当用刑法来严格禁止生殖性克隆。(9)参见刘建利：《刑法视野下克隆技术规制的根据与方法》，载《政法论坛》2015年第4期。至于医疗性克隆的法律规制留待下文详细论述。

(三)应当附条件允许的尖端医疗行为

应当附条件许可的对象，主要指那些既有利又有弊的尖端医疗行为。由于是新技术，优缺点还不够明了，属于法律规制空白地带的较多。法律规制需要保持弹性、韧性，不仅要对具有严重危害性的行为进行规制，还需要为正常积极的医学科研留出必要的空间。因为，这其中涉及到受《宪法》第47条所保障的科学研究自由以及社会中的患者和潜在患者有获得最佳医疗的权利。

1.医疗性克隆。医疗性克隆是指不以制造克隆人或人兽杂交体为目的的克隆。将其运用到医疗领域，会带来前所未有的技术革新。例如，将其与人体干细胞(stem cell)技术结合，可以制造出病人所需要的各种不会产生排斥反应的细胞、身体组织以及器官，可以治疗白血病、帕金森症等疾病，并且能够克服目前世界上人体移植器官严重不足的问题。但问题的关键在于，生殖性克隆需要消费大量的人类胚胎，这类胚胎是否享有人类尊严，是否需要用刑法加以保护？简言之，由于医疗性克隆所使用的胚胎在被植入子宫之前并不能发育成人，因此不具有生命权，也不享有人类尊严，所以不存在完全禁止医疗性克隆的法律根据。但是，胚胎作为人类“生命的萌芽”，仍然具有一定的需要保护性。因此，只有那些符合一定条件(10)比如，具有明确的医疗目的，具有高度的医疗运用前景，只使用剩余胚等。的医疗性克隆研究才能获得允许。

2.有偿捐献器官。无论是死体还是活体，捐献人体器官在我国被要求贯彻无偿化原则。(11)我国《人体器官移植条例》第7条规定：“人体器官捐献应当遵循自愿、无偿的原则。”依据我国《人体器官移植条例》第10条的规定，目前我国的活体器官的接受人限于活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员。这就大大限制了活体器官的合法来源。从而导致因“救命需要”而延伸出来的地下黑市器官交易。但法律并不支持迫于经济考量而进行的器官“捐献”(买卖)。依据《刑法》第234条之一(组织出卖人体器官罪)的规定，组织出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，将会被处5年以上的有期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽然，单纯买卖行为没有被规定为犯罪，但所有围绕器官捐献的“付款”行为均属违法。立法本意是为了保护处于弱势地位的器官供体方。但现实问题是，中国现在每年约30万人需要器官移植，而2015年共有2766人捐献了7785个器官组织。(12)参见佚名：《中国每年约30万人需器官移植去年仅2766人捐献》，中国新闻网http://www.jx.chinanews.com/2016/0408/1950625.html，2018年4月15日访问。器官的供需比约为40：1，严重不平衡。一方面存在巨大的市场需求，另一方面捐献方的捐献动力不足。仅仅靠人的“善良与无私”其实难以解决此类问题。问题的关键是如何在现有法律框架内，解决“捐献”与经济激励之间的矛盾。即，如何让器官提供方获得一定利益，但同时此利益又并不会增加没钱受体方的负担，相反，还要使这些不富有的病人也可以公平地享受到器官移植医疗。

鉴于此，本文提议设立一个“塘子”(a pool)，与受体方向供体方直接给予报酬不同，该塘子中将统一汇集所有接受方给出的报酬，每隔一段时间“放一次水”，将所得的钱以一种公平的方式分配给所有供体方或供体家属。理由在于，不是所有受体方都会给钱以示感恩，但是所有供体方都应得到奖赏。感激并给予报酬是一个较高的标准与台阶，但身体极易受损得到补偿则应在更低的门槛上得以实现。从而可以激励捐赠者，增大移植器官的供给量。这种有偿的器官捐献，可以实现供体和受体多赢，完全可以附条件许可。

3.基因诊断和治疗。目前基因技术在医学上的临床应用主要体现在基因检查和基因治疗上。通过基因检查所获得的个人的遗传信息，既是被检者的个人信息，也是与被检者有血缘关系的人的共同信息，而且，检查的结果在人的一生当中几乎都不会变化。(13)参见[日]岩志和一郎、増井彻、白井泰子、長谷川知子、甲斐克則：《生命科学与法》，尚学社2008年版，第117页。遗传基因检查已经能够非常准确地预知我们将来的健康状况。通过检查能够使诊疗更加明确，能够使某些疾病的早期预防和治疗成为可能，可以为血缘关系者提供遗传风险警告，使人在教育、就业、保险以及对人关系方面，更容易制定人生规划。另一方面，负面的基因信息，容易使人增加不安及罪恶感等心理负担，使自己或血缘亲属容易被特定，在上学、就业、加入保险等方面受到歧视。(14)参见刘建利：《医务人员违反守密义务的犯罪界限》，载《中国刑事法杂志》2017年第4期。

由于基因信息具有以上特点，基因信息的检查和利用会带来一些新的法律问题。其中最为典型的问题就是患者的亲属能否撤回患者的同意。如第五个案例，冰岛有一位患者参加医学试验，同意将自己的基因信息供科研机构使用。但患者死后， 15岁的少女反对科研人员将其已故父亲的遗传信息转送、添加至国家保健数据库。(15)参见甲斐克則：《医事法》，信山社2008年，第212页。针对一般的医疗信息，患者拥用完全的处分权不受他人干涉，经其本人同意，医务人员的守密义务就会获得解除。但基因信息乃是血缘者的共有之物，适当考虑患者亲属的信息控制权也有一定的合理性。日本政府所颁布的《关于解析研究人类染色体、基因的伦理指针》(16)具体内容可参见日本政府网站：http://www.mhlw.go.jp/general/seido/kousei/i-kenkyu/genome/0504sisin.html，2018年4月15日访问。规定，如果包括遗属在内的代诺者撤回患者当初的知情同意，那么，原则上关于患者的相关试验材料以及研究成果必须要销毁。针对案例五，冰岛最高法院认为家属对被验者的基因信息拥有隐私利益，判定少女拥有拒绝的权利。由于少女的基因信息与其父亲的基因信息极为相似，如果少女父亲的基因信息被科研机构对外公开，不怀好意者可以从中推测出少女的基因信息，而这些信息对该少女而言又极为敏感，可能导致其法益遭受严重侵害。因此，少女应当可以撤回其父亲的同意，该判决的理由值得支持。

当下，基因治疗已经可以治疗重症联合免疫缺陷病(SCID)等人类遗传病，截至2016年2月，在NIH临床注册的基因治疗已达到2300多项。只要具体的基因治疗法在安全性和实效性方面能够得到保障，符合正当医疗行为的合法化要件，临床运用完全不存在法律问题。其最为棘手的法律问题在于，是否允许以改造生殖细胞为目的的基因治疗。从基因理论上讲，通过改造生殖细胞，让人长出翅膀并不是完全没有可能。从维护人类自身的统一性、唯一性和保护人类尊严等角度出发，应当坚决反对用基因治疗改造生殖细胞。除了生殖细胞改造等重大人体改造外，只要符合正当医疗的合法化要件，基因治疗就应当合法。因此，基因诊断和治疗的研究与实施行为应当获得附条件的许可。

(四)我国应当采用的法律规制模式

目前，针对尖端医疗行为，世界上比较有代表性的法律规制模式大约有刑法模式、行政法模式以及混合模式。刑法模式以德国为代表。比如，德国通过制定《胚保护法》来规制克隆技术，该法为特别刑法，不但禁止了生殖性克隆，而且也几乎禁止了医疗性克隆。德国模式把刑法推到最前面，在一定程度上限制了科学家的研究自由，阻碍了医学发展。我国仍然属于发展中国家，在尖端医疗领域与发达国家仍然存在差距，需要鼓励科学家迎头赶上，所以这种模式不太适合我国。 行政法模式主要以英国为代表。不管是生殖医疗还是人体器官移植，英国采取的规制方式都是通过立法(该法类似于我国的行政法)设置认可机关，规定认可程序和认可要件，仅对较为严重的违反行为规定了刑事处罚。英国模式既严格禁止了“滥用”行为，又为“合理利用”留下了自由空间，值得我国参考。混合模式以日本为代表。日本采取的是特别刑法加指针的模式。除用《人体器官移植法》和《克隆技术规制法》来严厉禁止人体器官买卖和生殖性克隆之外，日本一般都是用指针来规制新兴的尖端医疗技术。指针在日本也被称为“软法”，一般是政府或相关学会制定出来的自主行为规范。这种规制方法的优点在于能够给予研究者充分的自由，激发研究者的科研热情，而且修改程序十分简单、便利。但是，其缺点在于“软法”不具有强制性，相关法益很难从法律制度层面上得到保护，只能依靠科学研究者高度自律精神以及强烈的社会责任感。显然，由于文化背景以及国情的不同，我国不适合照搬这一模式。(17)参见刘建利：《刑法视野下克隆技术规制的根据与方法》，载《政法论坛》2015年第4期。

我国虽然先后出台了《人体器官移植条例》《人类辅助生殖技术管理办法》等规范性法律文件。但整体而言，效力层级低、缺乏体系性、内容覆盖面少、与刑事法整合性差。在立足我国现状并参照国外立法成果的基础上，我国针对尖端医疗技术应当采取混合规制方式来进行应对，但不是采用日本的特殊刑法加指针的模式，而应当是采用刑法加行政法和指针的模式。首先，必须要用强有力的刑法来禁止严重侵害患者个人法益以及人类尊严法益的行为。其次，通过制定行政法来综合引导和规制医疗性克隆、基因治疗等尖端医疗技术的科研与运用。这一点在制度上可以参照英国模式，通过设定认可机构和准入制度来监督和管理。至于具体的要件与程序，则可以适当地借鉴日本的“软法”来提倡行业自主规制。

三、我国刑法应该采取的介入方法

(一)传统刑法的新解释

传统刑法解释框架有行为无价值论与结果无价值论之争。很多尖端医疗技术的科研或滥用行为侵害的法益比较抽象，而且与社会伦理密切关联，因此，医事刑法的解释框架与“二元论”的行为无价值论有天然的亲近性。但是，当下“保守对自由”、“全体主义对自由主义”之类的僵硬设定已经失去其有效性。针对尖端医疗的刑法解释框架，应放弃僵硬的学派立场，必须针对具体问题，在总结和积累理论界和实务界所选择的微妙的价值判断的基础上，构建医事刑法整体形象。关于解释方法当下也存在形式解释和实质解释之辩。尖端医疗技术的进步，使得人类对人、胚胎、身体组织、生命、死亡、人类尊严等概念有了新的认识。围绕尖端医疗的相关违法犯罪行为，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到必须科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以适当做出扩大解释，以实现入罪合法、出罪合理，以回应尖端医疗对刑法犯罪构成理论的挑战。

刑法解释的目的在于建立起连接性，最大程度地弥补各项专门的医疗法规里所提到的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”与刑法中本应关联的罪名的“虚置”现状。就目前而言，在《人类精子库管理办法》中所提到的绝大多数行为都无法适用到刑法中的具体罪名。从目前的现行刑法框架来看，要寻求对相关尖端医疗行为的入罪化依据，应以目前可涵盖的较重要的尖端医疗违法犯罪行为的罪名为中心，对一些新型概念、传统概念的释义做出解释。

针对上述的案例一，冷冻胚胎究竟是“人”还是“物”，在我国现行法律中的地位比较模糊，国外判例也多有分歧。在《人工辅助生殖技术规范》中也赋予医务人员可以在多胎妊娠的情形中，通过“减胎”手术预防多胎出生。“减少”胎儿数量的手术其实就是中止其“生命”，如果在此语境下将在子宫中的胚胎或胎儿定义为“人”的话，那么医生的行为便满足刑法中故意杀人罪的构成要件。显然行政规章不能与刑法相冲突，那么，在逻辑上只能把“胎儿”解释为非“人”。对于尚未植入母体，完成着床的冷冻胚胎，不具有、也不曾具有意识，不曾拥有“生命”，在现行法律下，显然更不能解释为法律上的“人”。当然，由于胚胎及受精卵等生殖细胞具有发展为人的潜在可能性，寄托着精子和卵子提供者的情感，与普通的“物”相比应当享有更高的“要保护性”。不能将其归为“普通的物”，而应将其视为“特殊的物”，是一种“人与物的中间状态”。

由此可见，目前在我国胚胎是既非“物”又非“人”。在理想状态下，应当通过刑事立法对此予以专门保护，但在既有刑法体系下，为了实现对其予以刑法保护，暂且只能将胚胎以及受精卵等生殖细胞认定为一种“特殊的物”。这样盗窃和故意毁坏胚胎及受精卵等生殖细胞的行为就可以通过盗窃罪或故意毁坏财物罪加以处罚。这样的解释路径虽然不是最佳，但至少可以在现有刑法框架内实现对胚胎及受精卵等生殖细胞予以最大的保护。

针对上述的案例二，中的活体器官捐献问题，仅仅依靠被害人同意理论来获得刑事正当性难以成立。因为，按照刑法理论通说的观点，被害人的承诺能够阻却违法性，仅限于财产法益以及轻微的身体法益。而摘取活体器官，特别是肾脏、肝脏等大器官，显然已经超出侵害轻微身体法益的范围，此时的被害人承诺当然无效。但现实所面临的问题是，我国目前人体器官移植治疗中的器官严重供需不平衡，很多患者只能通过活体器官移植才能延续生命。而且《人体器官移植条例》又明确规定允许符合条件的亲属可以向患者捐献活体器官。从刑法解释论来说，“被害人同意”所代表的是“被害人的自我决定权法益”，此时的法益衡量不再仅仅是“被害人的自我决定权法益”和“被害人失去器官所受损法益”之间的衡量，而是(1)“捐献者的自我决定权法益”加上(2)“接受器官移植的患者所增进的健康法益”和 (3)“捐献者失去器官后所受损法益”之间的衡量。只要(1)与(2)之和大于(3)，依据优越法益原则，该“被害人同意”就有效，该活体器官移植行为就能够解释为合法。

(二)传统刑法的立法完善

尽管通过刑法解释可以将一部分尖端医疗违法犯罪行为加以规制，但是仍有增设罪名的必要。因为依照法理、刑法原则等对现行刑法的相关罪名及条文做出扩大解释固然可以解决部分问题，但刑法解释很难涵盖所有的新型尖端医疗违法犯罪行为。比如在目前的刑法中，商业代孕、制造克隆人等无法入罪。针对那些严重侵害刑法保护法益的行为应当根据需要及时增设或修改具体罪名及罪状。关于立法的具体方法，首先，对于必须要立法的新领域可以进行从行政法到刑法的配套立法。以克隆技术为例，第一步应该制定专门的行政法规来做出引导与规范，可以将其命名为《克隆技术管理规范》，在规定基本原则、基本制度的同时，将不按规范操作的非法行为纳入到规范中，并明确其应承担的法律责任。同时，考虑到行政规范与刑法的衔接问题，对于刑法的扩充应体现在增设相关罪名上，比如可以将其中的某些违反规定私自制造克隆人行为定以“非法制造克隆人罪”等相关罪名，而此处非法的“法”也有所指，即上述的行政法规《克隆技术管理规范》，相同地，在该行政规范中所指出的犯罪也在刑法中有明确的体现，即“非法制造克隆人的”。其次，对于已有行政规范但缺少对应刑法罪名的，应将现有的行政规范中所提到的有关犯罪行为的描述进行归纳总结，在刑法中增设类型化的罪名。比如，关于临床实验，我国已经有《执业医师法》《涉及人的生物医学研究伦理审查办法》等相关规定，对医生及研究人员的临床实验行为做出界定，针对其中严重侵害被试者法益，情节严重的，刑法应该增设“非法开展人体试验罪”来明确其刑事责任。

结语

综上，笔者主要以人工辅助生殖医疗、克隆医疗、器官移植、基因医疗等为例对尖端医疗技术的刑事法律规制问题进行了探讨。尖端的医疗技术就像是一把双刃剑，既可以造福于人类，也可以侵害法益，甚至给人类带来灾难。所以，以保护法益和保障人权为目的的刑法学有必要对该领域进行关注和研究，应当结合其他部门法采用适当的方式对该领域进行综合性规制。这是一个新兴的法学研究领域，仅仅依靠传统的刑法解释学已经难以圆满解决这类问题。今后在加强这方面的法学理论研究时，应虚心地听取尖端医疗技术研究人员的意见，并在此基础上建立起妥当的法律规制框架。只有这样，才能在保障基本人权不被侵犯的基础之上，促进尖端医疗技术不断地获得创新与发展并最终造福人类社会。