管育鹰

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

随着人民物质生活的极大丰富和提高，我国在体育事业蓬勃发展的同时，也迎来了体育产业的高速增长；在我国司法实践中，与体育赛事相关的知识产权案件也不断增多。其中体育赛事节目、尤其是网络直播画面或内容是否构成作品是争议的焦点问题。针对此疑难问题，我国关于体育赛事直播的“第一案”，即新浪诉凤凰网侵犯著作权及不正当竞争纠纷案由北京知识产权法院于2018年3月底尝试给出了答案，否定了认为直播画面构成作品因而受著作权法保护的一审判决；认为直播画面尚未像作品一样固定、反映的是缺乏独创性的比赛实况，法院无权在法定作品类型之外设定其他作品类型给予其著作权保护，同时在我国现行《著作权法》的框架下，也无法适用广播组织权禁止他人的网络转播行为，建议《著作权法》加以修改并对此做出回应。(1)参见北京知产法院民事判决书(2015)京知民终字第1818号。鉴于新浪诉凤凰网一案之后各界仍对此类争议的法律适用存在一定的困惑，有必要进一步探讨与赛事直播相关的著作权争议并加以回应，笔者就此提出几点看法供进一步讨论。

一、体育赛事本身不是著作权法上的作品

长期以来，国外的体育产业商业化程度很高，行业管理也规范，产业链上相关各方对彼此法律关系的认识和做法相对成熟；但是，新世纪以来，随着经济、科技、网络技术的发展，其体育产业也面临着网上直播涉及的知识产权争议，其中核心的也是版权保护问题。但是，从国内外相关立法和司法实践经验看，几乎没有争议的是，体育赛事本身不是版权保护客体之作品，运动员也不被视为表演者。

美国1991年的Feist一案确立了作品须体现某种最低程度的创意、处于公有领域的事实不受版权保护的规则。(2)参见Feist Publ’ns v. Rural Tel. Serv., 499 U.S. 340, 349-50 (1991).在1997年的Motorola案联邦第二巡回上诉法院认为体育赛事本身属于事实、不是版权法保护的作品，但赛事转播节目依版权法可以受到保护，案件中被告使用的是体育赛事信息、没有转播节目本身，故不构成侵害版权；这类使用是否正当可以适用新闻报道领域美国最高法院1918年在INS案(3)参见International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215.中确立的“热点新闻盗用原则”进行测试，但本案中被告的行为不符合盗用测试、没有侵占原告利益(4)参见National Basketball Association v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841, (2d Cir. 1997).。可见，在美国司法实践中，即使认可体育赛事信息本身具有财产属性，但也不是其1976年版权法意义上的作品。在澳大利亚早期一起被告越过跑马场围墙观看并将比赛情况和评论通过无线电转播的判例中，法官认为比赛场景本身不产生财产权，若他人描述该场景可能损害组织者利益，则需要依据法律原则来确定该利益的财产权内容，版权法不赋予任何人描述某一事实的专有权利。(5)参见Victoria Park Racing and Recreation Grounds Co. Ltd v. Taylor (1937) 58 CLR 479, HC of A.在近期的司法实践中，欧洲法院也指出，体育赛事不属于受欧盟版权指令所指的构成作品的智力成果，尤其是根据赛事规则举行的足球赛，缺乏任何可获版权保护的自由创作余地，不过，赛事中包含的一些原创性要素，如队歌、播放中用到的特写记录或图片等，成员国是可以根据自己国情对其提供版权保护的。(6)参见Football Association Premier League Ltd and Others v QC Leisure and Others (C-403/08), ECLI:EU:C:2011:631。总的来说，在英、美、德等国的实践中，因事实本身不可获得版权保护，赛事组织者无权阻止他人使用比赛的事实信息或数据。(7)参见Christian Frodl：Commercialization of Sports Data: Rights of Event Owners over Information and Statistics Generated About Their Sports Events, 26 Marquette Sports L. Rev. 55 (2015), at footnote 161.

在立法方面，世界各国版权制度中并无关于赛事直播的专门条款，但根据不同法律传统，赛事直播可以根据法律中关于视听作品或广播组织播放信号之规定获得保护。例如，在版权法强调原创或独立完成的国家，赛事等活动现场直播产生的内容可以作为视听作品获得版权保护；根据美国1976年《版权法》第102条(a)(6)列举了电影和其他视听作品的类型，第101条增加了关于“固定”的定义，国会在立法理由中的说明，若录制和信号的传播同时进行，则其形成受版权保护的视听作品。(8)参见美国国会关于版权法的报告，H.R. Report No.94-1476(1976), at 52-53.英国《版权法》第1条第1款明确将录音、影片、广播或电缆节目作为一种可以获得版权这一财产权保护的作品类别，而“影片”的定义是“利用任何介质制作之可借助任何方式从中再现出活动影像的录制品”，(9)参见英国版权法(即《大不列颠及北爱尔兰联合王国1988年版权、外观设计与专利法》之第一编，第5-7条的定义部分。由此可知英国将一切影像作品或录制品、通过广播或电缆传输的节目均视为作品。另一方面，欧洲大陆国家的著作权法基本上都有作品须是体现作者个性或思想情感的智力创造之成果的规定，例如法国《知识产权法典》第L112-1条规定受保护的是作者的“智力作品”，对于第L112-1条所列举的电影作品或视听作品，该法第L113-7条在规定其主体时再次强调，完成视听作品“智力创作”的一个或数个自然人为作者；德国《著作权及相关权法》第2条第2款规定，“本法所称的作品仅指作者个人的智力创作”。欧洲大陆国家一般将对广播组织的法律保护并入对作品提供保护的著作权相关立法中，为其设定摄制和播放作品表演或展示情形的专有权，(10)例如德国《著作权与相关权法》第87条第(1)款规定：广播企业的专有权利包括：(1)转播及向公众提供其播送的内容；(2)将其播送的内容录制为音像制品、制作其播送内容的图片并复制发行这些音像制品或图片；(3)在付费入场的场所播送其广播并使之可被公众接收和感知。学理上一般称为“广播组织权”，属于“相关权”或“邻接权”范畴(区别于作品的著作权)。(11)关于邻接权的理论阐释，参见郑成思：《版权法》，社会科学文献出版社2016年版，第57-70页。广播组织权之所以成为邻接权的一种，是因为其保护客体指向由广播组织合法拍摄和录制作品表演现场(少数情况下是对公益事件或运动会的广播)，(12)参见吴汉东等：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第150页。换言之，广播组织权是主体对载有其拍摄和播送的活动现场信息的信号之传输、录制、复制和播放的专有权。

我国现行《著作权法》上虽然没有对作品要件的具体要求，但《著作权法实施条例》第二条明确了作品“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”；对这一定义的理解涉及独创性、有形复制、智力成果等关键词，这些要件在我国司法实践中针对各种类型的客体均有大量的阐释，其中也有依据这些要件做出的体育赛事是否作品的判定。例如，法院曾明确指出，体育赛事是没有事先设计版本客观发生的事实，其结果亦不可确定、其表达具有唯一性和不可复制性，故不属于著作权客体的范畴，不受我国《著作权法》的保护。(13)参见上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民五(知)终字第59号。当然，体育赛事不是作品、运动员不是表演者，并不等于赛事直播的任何要素和投入产出都不能够获得《著作权法》保护；相反，针对沿袭著作权与邻接权划分模式的我国著作权法治之现实，法院在新浪诉凤凰网案中专门指出了体育赛事节目是可以依据现行《著作权法》关于录音录像制品保护的规定获得一定保护的。

二、“赛事转播权”是一种包含著作权及相关权的综合权益

国外关于体育赛事转播权法律性质的理论学说主要有赛场准入权说、娱乐服务提供说、企业权利说、肖像使用说、版权(准财产权)说等。准财产权说来源于上述1918年美国最高法院的INS案，认为体育赛事信息的拥有者为获取该信息付出了人力、物力、财力，在MTV该信息丧失价值前有权禁止他人未经许可使用；赛场准入权说认为体育赛事转播权来源于体育赛事场地的物权，其为比赛提供场地所付出的对价须从许可电视广播组织进入赛场进行转播得到补偿；娱乐服务提供说认为赛事组织者组织的体育竞赛是为广大观众提供娱乐性活动，为此应当获得相应的报酬；企业权利说认为体育赛事组织者对赛事的举办投入了精力和资金，其有权利通过授权许可电视广播组织进行转播以弥补支出成本和获取经济利益。(14)参见徐康平、郝琳琳等：《体育知识产权保护问题研究》，法律出版社2015年版，第281-286页。国内的学说除了基于物权的场地权外，还有契约权利说、商品化权说、表演者权说。(15)参见张玉超、曹竟成：《体育赛事转播权的法律属性研究》，载《山东体育科技》2014年第5期。应该说，体育赛事转播权是一种综合性民事权利束，其中转播涉及的主要是著作权及相关权，比如对赛事的直播和录制、转播，以及赛事中的歌曲、舞蹈、服装、旗帜等表演、录制和传播，但也涉及赛事和俱乐部名称、图标、广告词等各种元素的商业化利用问题；因此，赛事转播权涵盖著作权(包括邻接权)和商标、字号、商业外观、商业秘密、专利等知识产权，也包括隐私权、形象权，以及基于合同的债权和禁止不正当竞争、不当得利等合法权益。

笔者认为，体育赛事转播权的实质，是一种赛事组织者对其合法拥有的比赛实时信息进行控制和使用的权利，属于保障投资经营者收益的无形财产权，赛事组织者是对负责组织赛事并对其承担责任的自然人或法人。赛事转播权涉及著作权或邻接权的具体内容和范围，包括赛场信息的获取、收集、转换和传输等各种权能(以及可获版权的信息在不同平台或渠道上的传输和提供)，须通过赛事组织者与获许可转播者之间的合约来明确和划定，而不是像著作权、邻接权一样包含相对固定的、依法享有的法定权利束。如上所述，体育赛事本身不是作品，但赛事直播节目在播出过程中可能会融入某些可构成作品的内容(如音乐、美术、特技摄影等)，且整个赛事节目一旦从现场拍摄并播出即可被接收、感知、转播、录制，成为内容具有可固定性的音像制品；因此，业内所称的“赛事转播权”虽然严格意义上说不是基于作品而产生的著作权或邻接权中的某一权项，但其所控制的行为与著作权或邻接权关系紧密。此外，赛事间歇期间出现的许多要素本身是作品，如队歌、配乐、编舞、特写镜头、解说等。

近几年来体育赛事直播在我国引起的著作权争议，在某种程度上与理论上和实践中人们对“体育赛事转播权”的法律性质之理解不一相关。本文要明确的是，因“转播”一词在我国《著作权法》中语义不甚明确、已有的司法实践经验对该行为的解释未延伸到互联网上的实时直播，因此在现有技术背景下称之为“体育赛事直播权”更恰当；但因产业界在相关的交易中历来采用“赛事转播权”一词，本文仍沿用该词并特此强调，这一词组中的“转播”一词指向通过任何技术方式在任何平台进行的实时“直播”，包括因转码等技术因素而稍有延迟播放的情形。在三网融合时代，无论是通过传统的广电系统还是通过各种有线无线的网络，“直播”方式之单向、实时的特征与我国《著作权法》上的“广播”定义几近相同；因此，拥有“体育赛事转播权”的职业竞技联盟等体育组织或体育活动举办者，以及获得“体育赛事转播权”的广播组织或其他市场主体在遭遇网络实时盗播时不可避免地将目光投向《著作权法》、并习惯性地以《反不正当竞争法》作为补充寻求法律救济。然而，“体育赛事转播权”这一体育产业盛行的习惯用语在我国目前的《著作权法》上并无直接对应的法律术语，其能否、在哪些方面和何种程度上可以获得《著作权法》的救济，需要结合具体案情进行分析。

三、赛事直播涉及的著作权及相关权的具体内容须以合同明确约定

体育赛事组织者通过授权转播赛事而获取高额回报、转播者通过广大受众和广告效益回收成本实现双赢并不是互联网时代才产生的商业模式，早在上世纪广播电视技术开始运用之时，欧美国家的体育产业与传媒产业即开始形成经济共生关系。通常，国际性及地区性大型运动比赛的主办机构会按内部政策及规章，将赛事的直播、录制和转播等权利以竞价方式打包发售给广播电视等传媒机构或关联公司；后者购得的是否属于一定时期和地域内的独家赛事转播权，是否可以进行录制、转播、分销，属于标书或合同约定的商业事宜。当然，赛事转播权的主要救济利益体现在版权。例如，《奥林匹克宪章》第七条明确：“国际奥委会(IOC)对奥运会相关权益和数据享有专有权，特别是1)组织、开发、运营奥运会；2)授权摄制供媒体使用的奥运会静态和动态图像；3)录制奥运会实况音像；4)以广播、传输、转播、复制、放映、发行等已有及将来出现的任何方式向公众提供或传播录制了奥运会实况的作品或信号。”(16)参见国际奥委会奥林匹克宪章：International Olympic Committee: OLYMPIC CHARTER (IN FORCE AS FROM 2 AUGUST 2016), Chapter 1, sec.7 Rights over the Olympic Games and Olympic properties.我们看到，IOC所宣称和主张的四类权利中，后三项基本都属于著作权和相关权范畴，职业性体育赛事组织者的文件也与此类似。(17)参见国际足联章程，FIFA STATUTES (April 2016 edition)，Art.67-68.

实践中，入场观看比赛的公众和拍摄比赛的转播者应当从赛事组织者那里购买相应的权利，而赛事组织者对一般公众出售门票时即使不签订专门的合同，其门票背面、购票凭证、入场须知等媒介上也会有禁止录音录像等明确的格式条款，购票入场即表示接受相应条款。在商业习惯中，赛事转播权具有高度经济利益；这一通过入场协议来控制比赛信息之收集和传播的无形财产权如何实现，取决于其出售门票和赛事转播权时赛事组织者和购买方(观众、转播者)的权利义务之约定。购买方的出价可能是一次性买断的方式，即赛事组织者与购买者(尤其是转播者)明确约定是否允许拍摄和传播比赛实况信息、是否收取一次性的入场拍摄转播的费用而不包括转播节目及其事后利用产生的各种收益(也即可产生著作权法中各种权利的行为)；当然，赛事组织者也完全可以通过合同明确要分享转播者就该赛事节目可能获得的任何经济收益，包括依据著作权法可能获得的基于视听作品或录像制品的专有权。

在美国1976年版权法确立直播节目可以获得版权保护之前，针对那些没有进入比赛场地(从而可以援引违反基于物权的禁止录制播放合同约定予以救济)的盗录盗播和转播行为，美国法院在相关判例中采用的是准财产权理论加以规制；在版权法确立赛事节目可获保护之后，美国关于赛事直播权的相关争议是权属划分之合同纠纷，比如球员个人是否已经将比赛中各种民事权利全部授予了俱乐部、俱乐部与联盟之间如何分配相关权益等；商业实践中，尽管可能涉及反托拉斯法争议，体育赛事组织者一般都是将赛事涉及的相关权益打包出售给某个或某几个广播组织。(18)参见Hylton, J. Gordon: The Over-Protection of Intellectual Property Rights in Sport in the United States and Elsewhere (2011); Faculty Publications, Paper 583, at footnote13-14.同样，在体育产业发达的欧洲，赛事转播权在实践中通常采取“联合销售”模式，即由各参赛俱乐部将其权利委托给赛事联盟、由后者代为发售赛事转播权许可，而这种许可通常是在某一国境内采取一揽子打包方式许可给一家进行独占性转播的权利，因此有时会面临欧盟竞争法审查的风险。(19)参见Cabrera Blázquez F.J., Cappello M., Fontaine G., Valais S.: Audiovisual sports rights - between exclusivity and right to information, IRIS Plus, European Audiovisual Observatory, Strasbourg, 2016.

观察欧美等国关于侵害赛事转播权的典型纠纷，会发现体育赛事组织者为原告的案例居多，也有赛事组织者与获得授权的转播者为共同原告的情况；这一现状能说明在体育产业发展成熟的地区，赛事组织者通常在赛事转播权销售合同中保留了针对转播节目的版权、或通过事后声明由某一赛事组织者代表所有其他共有权利人提起诉讼，这样的通过合同约定所有经济利益分享和风险分担的处理方式有利于维权及程序的简化。例如，在英超联盟(FAPL)诉英国天空广播公司一案中，“前锋”网站的聚合和链接服务被认为向公众提供了由第三方上传的侵权赛事节目，其中原告仅FAPL一家，但在案件说明中列出了所有的版权方及其同意由FAPL代表诉讼的声明。(20)参见Football Ass’n Premier League Ltd. v. British Sky Broad. Ltd., [2013] EWHC (Ch) 2058, [14] (Eng.).在澳大利亚的一起案件中，澳洲足球联盟、橄榄球联盟(NRL)和澳洲电信共同拥有实时播放和录制澳洲足球和橄榄球联赛的版权，但提起诉讼的仅是NRL一家、对此相关各方并无争议；被告Optus开发和提供“TV NOW”服务，使得用户可以通过手机或电脑终端点击“录制”按钮而录制原告享有版权的、由澳洲电信独家转播的赛事节目并选择适当的事后观看，因此构成直接或共同(当用户点击时)侵权。(21)参见National Rugby League Investments Pty Limited v. Singtel Optus Pty Ltd [2012] FCAFC 59.

回顾我国关于体育赛事转播权的争议，目前主要是网上直播引起的赛事组织者和广播组织的共同忧虑、未产生这二者之间关于著作权等权属的争议。不过，在著作权和相关权侵权纠纷中，原告的首要证明责任就是拥有著作权或相关权；面对网络盗播，体育赛事组织者和授权播出者若主张著作权救济首先就是要证明自己是权利人、其次才是证明侵权行为和损害的发生。因此，在日益兴盛的我国体育产业实践中，关于体育赛事转播产生的权益和分配、包括产生第三方侵权纠纷时的诉权等，相关各方应当事先签订明确而详尽的合同。须再次强调的是，鉴于著作权或邻接权具有法定性和对世性，在关于赛事转播权交易的合同中，赛事组织者若要独占或分享购买者转播及后续产生的权益，双方应就此作出明确的约定(这种情形下购买者给出的对价也远低于不出让此部分权益情形下的对价)，没有约定的应当视为赛事组织者不享有赛事转播节目产生的著作权相关利益。例如，在前述“体奥动力”案中，法院即认为依现有证据不能明确涉案的实况播放权、因特网传播权等究竟属于何种性质的权利，上诉人未能证明其获得的权利包括了体育赛事节目的相关权利、而且涉案视频在播放时出现了“CCTV5”的标识及相关字幕，上诉人也始终未能提供证据证明其与中央电视台之间的授权关系，故法院无法认定上诉人获得了涉案赛事节目的相关权利。(22)参见上海市第一中级人民法院((2013)沪一中民五(知)终字第59号民事判决书。

四、完善我国相关立法和执法以回应技术发展和产业需求

体育比赛实况等各类信息通过各种传播技术在不同平台上传输，已经成为生活中的日常现象；从今后的发展趋势看，三网融合使得网络传播成为信息传输最主要的渠道，移动终端将成为信息和内容接收、转换、转发、存储、欣赏最主要的设备。

但是，我国现行《著作权法》等相关立法的确存在一定的不足，使得相关权利人在体育赛事直播的实时画面被他人非法转播或盗播时难以获得充分救济。在完善相关立法、解决实际问题的路径上本文提出以下几点供进一步研究探讨：

其一，在著作权法领域，首先需要区分赛事直播行为与录制、回放或点播、复播等行为的性质：对于后面几种行为，获得授权录制广播节目的录制者，依据我国现行《著作权法》关于录制者权(第42条)的规定可控制赛事节目录像制品的复制发行和信息网络传播(录音录像制作者是否享有类似广播的单向传播权是个复杂的问题，因为其录制的内容大多数涉及他人的作品、表演，赋予其广播权可能与著作权人、表演者的权利相重叠)；但是，对获得授权直播赛事的主体而言，依据我国现行《著作权法》关于广播组织权(第45条)的规定是否能禁止他人实时转播行为是存疑的，因该条款本身的语义和适用解释规则不明而难以预知。由于我国不像美国一样将摄制赛事的过程视为创作、将实时转播的赛事节目视为视听作品，赛事组织者或其授权转播者不能对直播画面主张著作权保护，而赛事节目要作为录像制品获得保护，须在赛事直播结束、固定之后才产生，因此赛事组织者和获得授权进行直播的机构只能依据现行《著作权法》对广播组织权的保护才可能获得救济。然而，在现行《著作权法》框架下，广播组织是否包括在互联网播放内容的主体？广播组织的信号是否包括网络环境下的各种传输和同步解码转码技术？现行法第45条赋予权利人的“转播”权是否包括网络上各种形式的实时转播？等等；我国《著作权法》关于广播、转播、信息网络传播等权项所涉及技术的语义解释和已有实践经验，已不足以回应目前关于赛事直播的争议和解决相关纠纷，新浪诉凤凰网案一、二审的不同观点就表明了实践中存在尚未统一的看法，这些问题在网络环境下均需要进一步明确。笔者认为，最有效的方式是将《著作权法》第10条关于“广播权”的定义扩张、使其包括网络上的单向实时传播；在第45条直接明确“转播”包括以任何技术将广播信号实时单向传播、包括网络直播，并增加广播组织的交互式传播权；当然，“转播”含义和外延也可出现在配套法规或司法解释中，同时，在实践中进行相关资质认定时需要扩张“广播组织”的主体资格，将适格的网络媒体依法进行赛事转播所应获得的保护加以明确。

其二，通过其他立法明确对赛事直播相关权益的保护。例如，与英国、德国和美国等多数国家不同，法国的体育联盟或赛事组织者在主张权益保护时比较畅快，因为法国的《体育法》(Code du Sport)第L.333-1条规定“体育联盟和赛事组织者享有开发利用其所举办的体育赛事或竞赛活动的权利”，第L.331-5条规定“任何未经许可在电视频道或网上转播他人电视节目内容的，构成侵害邻接权并应承担法律责任”，这些直接而明确的规定为体育赛事组织者提供了赛事权利的法律保护。(23)参见Ordinance No。 2006-596 of May 23, 2006 on the Codification of Sports Texts and Laws, JOURNAL OFFICIEL DE LA RÉPUBLIQUE FRANÇAISE, May 25, 2006, p.7791.我国目前的《体育法》仅包含对体育事业发展的相关规定，没有与体育产业相关的条款，这无疑与产业发展现状和趋势不符；通过修订《体育法》或另行制定体育产业促进法，可借鉴法国经验明确对赛事直播相关权益的保护。

其三，加强国际和区域执法合作以切实保障权利人的合法权益。互联网是无国界的，体育赛事实时转播的网上盗播可能同步发生在世界任何角落。虽然基本上各国著作权法都应对网络技术发展增设了网上侵权的责任判定规则和相应的救济方式，比如“避风港”规则及其附带的“通知-删除”程序；但是，因司法管辖的地域性等实际困难，侵权行为发生后权利人主张救济时难以启动跨境版权执法，法律救济也难以实现。因此，在临时禁令、裁定、判决的互认和执行等方面，需要各国共同努力，保障民事诉讼中相关程序措施的执行。

总之，随着人民生活水平的提高，体育、社会新闻等生活类实时信息像传统的文学艺术作品一样成为丰富人们喜闻乐见的娱乐资讯。现有的知识产权特别是著作权制度能为体育产业投入者就赛事利用的合法权益带来法律保障，为应对我国体育产业的快速发展、为产业提供可预期的行为规范和救济途径指引，有必要尽快通过法律修改或司法解释的出台，澄清体育赛事直播的法律问题，明确赛事转播权得以保护的路径，减少法律适用的不确定性。