□陶 然

工业革命后资本主义经济迅速发展，各国之间的联系愈加紧密，全球化浪潮之下“地球村”概念强势崛起，世界逐渐成为一个整体，但是因为各国之间存在着关于政治、经济、文化等方面不可调和的根本矛盾，所以各国之间的法律规定也不尽相同，甚至完全相反，这就决定了各国在某一方面作出让步的同时，也势必会在另一方面有所保留，就这样，“公共秩序保留”一词顺势而生，并随着巴托鲁斯、萨维尼等人的努力逐渐演化成为一种制度。

一、公共秩序保留制度的文化背景

(一)公共秩序保留制度的源起。公共秩序在英美普通法国家多称之为“公共政策”或“法律秩序”，大陆法系国家则多称之为“公序良俗”，我国在法律规定中则将其表述为“社会公共利益”。因此，人们首先要明确的就是所谓“公共秩序”，它其实是一个政治概念而非法律概念，在不同的政治体制、文化背景下都有不同的含义，它关乎一国的政治构造、道德标准、风俗习惯等各方各面，其内涵难以界定，哪怕人类文明已经发展到今天这种程度，仍然没人能对何为公共秩序下一个明确的定义，英国学者韦斯特莱克就曾论及这一状况。笔者可以预见，在人类真正进入大同社会之前公共秩序都不可能有一个明确的概念。

公共秩序保留制度,是指内国法院在发生具体法律纠纷时依据本国冲突规范的指引本应适用某外国法,却因适用该外国法会与内国的公共秩序相抵触从而排除外国法在内国适用的一种制度。它的形成可以追溯到法则区别说产生时代，该时期意大利的“国际私法之父”巴托鲁斯最先说明了公共秩序的存在，不过他当时并没有把它命名为公共秩序。面对当时意大利各城市存在的冲突，巴托鲁斯提出一个城市依据该城市的法律在适用另一个城市的法律时，对于某些不能在本城市适用的法律规则，可以不予适用，他将这些法律规则称为“令人厌恶的法律规则”，如对子女歧视的继承法则或妇女不能成为继承人的法则就可以拒绝适用，这被认为是公共秩序保留问题的源起。

(二)公共秩序保留制度的形成。在明晰了公共秩序的源起之后，人们需要真正开始探索何为公共秩序保留制度以及它的正式形成，这也是本文需要解决的主要问题之一。

荷兰学者胡伯在创建“国际礼让说”时对公共秩序保留进行了详细阐述，他在“胡伯三原则”中提出外国的法律如果已经在外国生效，那么根据礼让原则，只要该法律不会损害内国利益，那么内国就可以让该法律在自己国家境内保持效力。

而德国学者萨维尼则认为一国的强行法可以分为两类，一类是为了保护个人利益的法，这种情况下可以适用外国法律；而另一类则不仅保护个人利益，还保护国家利益，即公共利益，这种情况下是要绝对否定外国法的适用的，萨维尼认为这是国际私法基本原则的一种例外。而意大利政治学家及法学家孟西尼则反对这种观点，孟西尼提出的“孟西尼三原则”给予了萨维尼的这一理论一记重击，他在他的理论中系统阐述了公共秩序保留制度应作为国际私法基本原则的一个组成部分而非例外。此外英国学者戴西和戚系尔分别从“既得权”和“特殊政策”角度论述了公共秩序保留制度的适用条件和范围。

瑞士学者布鲁歇把公共秩序分为两部分，即内国公共秩序和国际公共秩序，这样就能够有效遏制这种被滥用的风险。布鲁歇认为应明确实施该制度的界限，因为所谓内国公共秩序仅在内国有约束力，如关于结婚年龄、民事行为年龄等，而国际公共秩序则在国际上有普遍约束力，如近亲结婚、重婚等，只有将公共秩序保留严格限定在国际公共秩序范围内，才能保证该制度不被滥用。

那么何为违反公共秩序呢？理论界有两种说法，一为主观说，即外国法的规定本身违反了内国的公共秩序，如2001年，《荷兰民法典》将婚姻的主体由异性扩大到了同性，这一规定对我国而言明显违背了我国的公共秩序，我国将会对其排除适用，而不论其在我国的适用结果如何。另一种说法为客观说，即并不重视该外国法本身是否不妥，而重视个案效果，如在沙特法律中是允许一夫多妻的，而我国法律规定是实行一夫一妻制，所以沙特的规定从表面上看是违反了我国的公共秩序，但如果在我国领域内就一夫多妻制下的继承问题涉诉时，我国出于保护一方当事人的利益，并不会绝对排除该外国法的适用，客观说符合法律的价值取向，目前为国际社会的主流观点[1]。

而首先以法律形式将公共秩序保留制度规定下来的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定个人不能私自约定某些违反公共秩序的事项。此后公共秩序保留制度开始以法定形式正式进入了各国国际私法领域并日益发挥着重要作用。

二、宏观视野下公共秩序保留制度的文化脉络与现状

(一)公共秩序保留制度产生的文化背景。商品经济国际化对公共秩序保留制度的影响。公共秩序保留制度源起于商品经济的迅速发展，工业革命后随着自由资本主义的发展，各国对外贸易往来日渐频繁，国与国之间的经贸矛盾层出不穷，但此时各国的法律规定却不尽相同甚至截然相反，作为解决民商事领域矛盾的国际私法此时显得力不从心，公共秩序保留制度就在这种情况下应运而生了，该制度的产生既解决了适用外国法对于内国法律权威与国民感情的伤害，也恰到好处地解决了经济交流过程中遇到的阻碍，可谓一举两得[2]。

当然这只是就全球范围内而言的，笔者认为，公共秩序保留制度起初最大的贡献应该是在区域经济领域，随着国家之间、私人之间的依存度与日俱增，区域经济作为经济发展的一种新形式，已经成为了经济增长的强大动力，无论是欧盟、亚太经合组织还是现在享誉全球的其它强大经济体，公共秩序保留这一制度对于它们的成立可以说起着至关重要的作用，而这些组织的成立也推动着这一制度的发展完善。尤其是在贸易保护主义盛行时期公共秩序保留制度可以说在这个时期大放异彩。

当然，作为一种法律制度，其在国际私法中的作用仍旧不容小觑。国际私法作为调整民商事领域的法律，这就决定了它自身需要具备灵活性，这一点不同于国际公法。笔者在上文已经提到公共秩序保留制度作为一个内涵与外延都没有一个确定概念的制度，它对于国际经贸往来过程中各型各色的矛盾冲突都能游刃有余的应对，不至于导致矛盾出现后无法可依的尴尬局面出现，类似于“万金油”一样存在于较为死板的法律框架中，不仅为各国、各地区之间开展贸易往来既提供了法律保障，而且也对于各国需要的“内在道德”提供了一个“安全阀”。

当然该制度的缺陷也很明显，就是使得国际私法在法律体系中的存在价值大打折扣，进而使得国际民商事交往与合作的顺利进行和正常发展遇到瓶颈,这不仅与公共秩序保留制度确立的初衷是相悖的,与国际私法本身的价值取向也背道而驰了，例如,法国的法院就长期滥用该制度,拒绝承认外国法中规定的有关离婚的部分事项和婚姻关系中妇女的财产权利。

(二)公共秩序保留中属地、属人与折中主义的文化对比。国际私法里面有一重要板块就是关于属地主义、属人主义与折中主义的适用分析，这三个概念的形成对于公共秩序保留制度的影响可谓十分深远，前文已经论及各国对于公共秩序的定义具有模糊性，而这三个概念的形成可以说将公共秩序的模糊性发挥到了极致，甚至是直接影响了各国对于公共秩序范围的认定，下面笔者将对其进行具体分析。

1.属地主义。所谓属地主义简单地说就是根据某一法律关系发生的地点来判定该适用哪国法律的制度，这种制度简便易行，也进一步强化了各国的主权意识，这种强化反映在公共秩序保留层面就是对公共秩序保留制度的频繁适用，因为根据瑞士学者布鲁歇的观点，公共秩序应分为内国公共秩序与国际公共秩序两个部分，只有在涉及国际公共秩序时公共秩序保留制度才有存在的空间。而如果用属地主义来判定某一法律纠纷该适用何国法律势必导致各国出于私利而将内国公共秩序当作国际公共秩序来排除根据属地主义选定的外国法。

2.折中主义。同属地主义恰恰相反，折中主义是在属地主义与属人主义之间寻求的一种合理平衡，根据某一法律关系涉及的地域和当事人的国籍来判定该适用何国法律解决现实存在的法律纠纷，笔者认为对于公共秩序保留制度而言这是对于当事人权益的一种保护，更是对于一国主权的最大尊重，当然也是对于公共秩序保留制度的一种间接限制。

例如前述那个沙特允许而我国禁止的一夫多妻的例子，如果一个沙特男性和一个我国女性在沙特结婚后在我国定居，不久后该男子死亡，在因死亡引起的继承纠纷在我国涉诉。此时不论是根据属地主义还是属人主义我国此时都应该援引公共秩序保留制度来否认该婚姻关系的合法性，但很明显这将会对我国当事人的合法权益造成莫大侵害，此时折中主义就有了用武之地。这也说明采用何种主义将会直接决定我国会不会援引公共秩序保留制度来决定当事人之间的法律纠纷该适用哪国法律。

综上，属地主义很有可能造成公共秩序概念的扩张，极易导致公共秩序保留制度的滥用，而折中主义则可以对这种滥用风险进行最大限度的控制。故，由于各国的发展进程与文化背景的差异，各国的利益诉求不可能在短期内迅速一致，所以对于该制度滥用的风险仍然很高，因此对该制度仍应不断发展完善，当然各国对此也做出了巨大努力，从该制度的排除方式到适用的主客观标准等各方各面的进一步科学化和详细化就说明了在国际私法领域各国对于该制度的不断完善所做出的不懈努力。