严桂珍 宁若花

摘要：目前公布的民法典草案为了回避是否采取物权行为独立性、无因性理论的争议，取消了《合同法》第51条的规定。此举将产生破坏各方利益平衡，两种无权处分效力不一，需要法官在适用法律时运用类推、推断等方法先行解释法律而解释结果可能不一致等弊端。采取物权行为独立性不等于承认物权行为无因性。在民法典草案合同编（二审稿）第387条的基础上，采取物权行为独立性理论（不承认物权行为无因性），保留《合同法》第51条，将其中的“处分”解释为单方法律行为，可以避免上述弊端并保持司法实践的连贯性。基于民法体系的协调性要求，应将我国物权变动模式由债权形式主义改为“折衷主义”;把保留的《合同法》第51條的内容规定在民法典的总则部分。

关键词：负担行为;处分行为;无权处分;物权行为独立性;物权行为无因性

中图分类号：D913.6 文献标识码：A 文章编号：1009-3060（2019）06-0114-11

《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第51条是关于无权处分行为法律效力的规定。自《合同法》颁布起，学者之间就在对该条的理解方面存在分歧。民法典草案合同编对合同效力的规定有所减少，采取合同编未规定部分适用总则编第六章（民事法律行为）规定的立法体例。而无论是民法典草案合同编还是《民法总则》，均无第51条的内容。依目前的民法典草案版本，《合同法》第51条事实上被取消了。对此，有学者持反对意见，认为取消《合同法》第51条将导致故意或过失处理他人之物的合同有效，不利于社会利益平衡，而且会使善意取得制度、权利瑕疵担保制度失去作用。“无权处分之效力，关涉诸多民法制度及理论，如合同相对性、权利瑕疵担保制度、善意取得制度、物权变动的原因与结果的区分原则、不当得利和给付不能等理论，几乎牵动着整个民法体系，其制度完善的重要性不言而喻。”取消此条是否确如学者所言，会产生这些后果，抑或产生其他弊端，需要进一步研究。

一、《合同法》第51条的不同解释

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据这条规定，无权处分行为效力待定，由权利人决定是否有效，作为例外，如果事后无权处分人取得处分权的，处分行为自始有效。但是，作为大陆法系民法常用的基本概念，“处分”一词的含义有广狭之别：（1）最广义之处分，包括事实上及法律上之处分。所谓事实上之处分，乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损之行为而言，例如，拆屋重建。所谓法律上之处分，除负担行为（债权行为，如买卖）外，尚包括处分行为，例如所有权之转移、抵押权之设定、所有权之抛弃（物权行为）、债权让与及债务免除（准物权行为）。（2）广义之处分，仅指法律上之处分而言，事实上之处分不包括在内。（3）狭义之处分，系指“处分行为”而言。自《合同法》颁布起，学界对第51条的理解即存在争议。争议的焦点表面上是此条规定的“处分”仅指狭义处分，还是指包含负担行为在内的广义处分，这本质上是我国民法是否采取物权行为独立性理论之争。

根据民法理论，财产性法律行为，依其效力的不同，可分为负担行为及处分行为（狭义处分）。负担行为，指以发生债权债务为其内容的法律行为，亦称为债务行为或债权行为。其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务。处分行为，指直接使某种权利发生、变更或者消灭的法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。物权行为，指发生物权法上效果的行为。准物权行为，指以债权或无体财产权作为标的之处分行为。负担行为与处分行为的关系可分为三种情形：一是负担行为与处分行为并存，如甲赠予乙某物，并依赠予其所有权的合意而为交付。此时，赠予合同是负担行为，交付赠予物是处分行为（物权行为）。二是仅有负担行为而无处分行为，如借用合同，双方仅产生借用物之交付使用、返还等义务，没有发生权利变动的处分行为。三是仅有处分行为而无负担行为，如抛弃动产所有权。所谓物权行为独立性理论，是指在同时有负担行为和处分行为的法律关系中，应根据该行为分别判断其是否成立或者生效。如果承认物权行为独立性，又会产生物权行为有因无因的问题，所谓物权行为无因性，是指在负担行为与处分行为并存的情况下，“将负担行为从处分行为中抽离，不以负担行为的存在作为处分行为的内容，使处分行为的效力，不因原因行为（负担行为）不存在而受影响”。不少学者将物权行为独立性与无因性捆绑在一起，似乎采取了物权行为的独立性就等于承认了物权行为的无因性，其实两者问没有必然的逻辑联系。

我国台湾地区所谓“民法”第118条规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。”即使在承认物权行为独立性、无因性的我国台湾地区，对所谓“民法”第118条规定的“处分”是否包含负担行为也曾经存在不同的解释。1950年“台上字第105号判决”及1980年“台上字第3037号判决”认为第118条规定的“处分”，不以物权行为及准物权行为为限，买卖契约也包括在内。近期的若干判决则强调买卖并非处分行为，买卖契约之成立，不以出卖人对于买卖标的物享有所有权为要件，表明“台湾地区最高审判机构”已肯定第118条第1项之“处分”不包括买卖契约在内。

我国法学界对《合同法》第51条规定的“处分”的解释之争，主要体现为对买卖合同效力的认定，即在无权处分的情形下，买卖合同是否有效。对此，主要存在“买卖合同效力未定说”和“买卖合同有效说”两种观点。“效力未定说”认为第51条所指的“处分”既包括处分行为，也包括负担行为，其实质是不区分负担行为和处分行为，换言之，是不承认物权行为的独立性。“有效说”则认为第51条所指的“处分”仅指处分行为，不包括负担行为，其实质是承认物权行为的独立性。

持“买卖合同效力未定说”的学者认为，在无权处分之际，仅存在一个合同，即买卖合同，该合同效力待定。该学说在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布之前较为流行，即使在《物权法》颁布后，仍有学者坚持这一观点。如，梁慧星先生认为，法律行为可分为负担行为和处分行为。动产或不动产的买卖，虽属于债权行为，但债权的行使或债务的履行结果，将导致物权的转移变更，因此既包括负担行为也包含处分行为。我国《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”此买卖合同定义对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物的所有权变动为买卖合同直接发生的效力。无权利人恶意及误认出卖他人财产行为，民法理论上称为“无权处分行为”，无权处分行为，本不生处分的效力，应属于无效的法律行为。但法律为照顾实际上的便利，于特定情形，将其作为例外，使其发生效力。

持买卖合同有效说的学者认为，《合同法》第51条中的“处分”的法律定位应当是处分行为，而不包括负担行为。出卖他人之物的“合同”属于负担行为，该合同之效力，不以处分人对标的物享有所有权或处分权为要件，也不当然地受双方主观上是否善意之影响。依据该合同，处分人负有变更标的物权利的义务。而出卖他人之物的“行为”，属于处分行为，是《合同法》第51条规定的无权处分行为，该处分行为效力未定，其是否有效，取决于权利人是否追认或出卖人是否取得处分权。若权利人予以追认或者处分人取得处分权，则其处分行为自始有效;否则，该处分行为无效，处分人因其不能履行合同而承担违约责任。

《物权法》第15条的出台，标志着我国在立法上将物权变动的原因和结果进行了区分。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”最高人民法院主编的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》一书，提出此条是关于不动产物权变动的原因和结果区分的规定，并以商品房买卖合同为例进一步阐述：出卖人订立商品房买卖合同的目的是取得价款，买受人支付价款的目的在于取得商品房的所有权。这样，在商品房买卖这种典型的不动产交易中，物权变动当然就有了原因，即商品房买卖合同。相对应的是，商品房所有权的移转就成为这一原因的结果。在商品房买卖合同中，两种不同的权利变动是在两种不同的法律基础上进行的。依据商品房买卖合同所产生的法律关系是债权债务关系，其建立的基础是双方当事人的意思表示。而物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为，即标的物的交付（动产）或者登记（不动产）。物权变动只能在交付或者登记后才能生效。《物权法》第15条仅仅提出了物权变动的原因和结果区分原则，并未承认交付（登记）为处分行为（物权行为）。“该原则所说原因行为，当然是指债权行为，如买卖合同;所说物权变动，是指物权变动的事实，非指物权变动的合意或物权行为。物权法草案建议稿的立法思想，不采德国民法关于物权行为独立性与无因性的理论，将物权变动作为债权行为的法律效果。因此，所谓区分原则，只是在此前提之下，对作为原因行为的债权合同的生效条件及生效时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与发生时间，加以区分。”即交付（登记）被认为是事实行为，也因此我国物权变动模式被认为是采取债权形式主义：债权合意加交付（登记）生效主义。

2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条首次明确，在买卖合同涉及无权处分的情形下，买卖合同不因无权处分而无效。由于《合同法》第51条的存在，该条司法解释的出台，表明我国在司法层面承认了物权行为（处分行为）的独立性，即《合同法》第51条的适用范围不包括负担合同，仅针对处分行为，负担合同依《买卖合同司法解释》第3条断其效力，处分行为依《合同法》第51条断其效力，处分行为独立于负担行为。《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书指出，“从历史解释的角度观之，《合同法》各个草案关于无权处分的规定，虽然始终试图解决所有权的安全与交易安全的平衡，但却因在基本前提上没有区分负担行为与处分行为而难以遂愿”。“根据民法理论对负担行为和处分行为的区分意义，以及我国立法采纳的‘区分物权变动的原因与结果的原则，我们应当将《合同法》第51条做如下限缩解释：《合同法》第51条规定中的‘处分和‘合同，仅指处分行为即标的物之物权的转移变更，而不包括负担行为即处分合同（这里使用负担合同或者债权合同表述更合适——作者注）在内。在出卖他人之物的情形中，处分合同的效力并非未定，而是确定有效的;真正效力未定的应当是处分人履行合同的行为以及履行合同的结果，即无权处分行为效力未定。如此解释，不仅能够使民法基本理论的演绎获得自足，而且能够妥当地平衡所有权安全与交易安全。”“无权处分行为效力未定”这句话表明第51条的“处分”是指法律行为，因为事实行为没有效力未定问题。但因我国物权变动模式被认为是采取债权形式主义，交付（登记）被认为是事实行为，因此，最高人民法院对第51条中“处分”的解释与我国物权变动模式是矛盾的。

二、取消《合同法》第51條的后果及弊端

民法典草案合同编第三章是关于合同效力的规定，其中不见《合同法》第51条无权处分效力的条款。合同编第299条之一规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用总则编第六章的有关规定。”《民法总则》第六编是关于民事法律行为的规定，同样没有第51条的内容。查民法典草案，涉及无权处分的，主要包括下列三个条款。第一，合同编第387条：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”该条基本沿袭了《买卖合同司法解释》第3条的精神，规定没有处分权不影响买卖合同的效力，但增加了《合同法》第132条的后半段的内容，即“法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”。第二，物权编（二审稿）第96条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”此条基本保留了《物权法》第97条的规定，是关于共有物处分的规则。第三，物权编第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”此条也基本保留了《物权法》的规定，是关于物权善意取得的规则，不直接涉及处分行为的效力。

对民法典草案取消《合同法》第51条的规定，有学者持反对态度，如梁慧星先生认为：（1）合同编草案删除了该条，意味着因故意或过失处理他人之物的合同也适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条，合同有效。但这样的结果是危险的，不利于社会利益平衡，权利人通常难以从无处分权人那里获得补偿。（2）删除《合同法》第51条，其他制度将名存实亡。认定合同有效，则善意取得制度没有了存在的必要，合同法中的权利瑕疵担保制度也失去了作用。

取消《合同法》第51条是否会产生这些后果，抑或产生其他弊端，需要大家在同一平台进行讨论。由此，我们需要解决两个前提问题：一是无权处分的归类，二是是否承认处分行为的独立性，因为这涉及对民法典草案合同编第387条的解释。

关于无权处分的归类，在《合同法》颁布后即存在争议，争议的焦点是，《合同法》第51条规定的无权处分，是仅指擅自处分他人财产的无权处分，如甲未经乙的同意处分乙的电脑，还是包含共有人擅自处分共有物的无权处分。梁慧星先生认为第51条所指的无权处分不包含共有人擅自处分共有物。梁先生在其2003年发表的《如何理解合同法第五十一条》一文中指出，可能出现第三人向买受人主张权利的情形，大概有四种：其一，出卖他人之物;其二，未得其他共有人同意而出卖共有物;其三，出卖抵押物;其四，出卖租赁物。在第一种情形中，出卖他人之物，属于第51条所规定的无权处分。如果权利人未追认且处分人事后也未取得处分权，则买卖合同无效，可能发生善意取得，但没有适用第150条权利瑕疵担保规定的余地。在第二种情形中，未得其他共有人同意而出卖共有物，出卖人为共有人之一，不属于无权处分，不适用第51条的规定，买卖合同应当有效。只是因为存在权利瑕疵，当其他共有人向买受人主张权利时，出卖人应当依据第150条的规定对买受人承担权利瑕疵担保责任。在2016年出版的《物权法》（第六版）一书中，梁先生对共有人无权处分的效力作了不同于上文的表述：“某个或几个按份共有人未经其他按份共有人的同意而擅自处分共有财产，构成无权处分。所订立的合同经过其他共有人追认或处分人事后取得处分权而有效，否则无效。”该书将共有人擅自处分共有物的效力改为效力待定，至于是否属于第51条规定的无权处分则不得而知。在2017年出版的《民法总论》一书中，梁先生对无权处分行为的归类是：《合同法》第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权”的反面，包含三种行为类型。其一，无权利人恶意或误认出卖他人财产行为;其二，所有权或者处分权受有限制的权利人出卖自己财产的行为;其三，将来财产买卖合同。其中第一种类型，即无权利人恶意或误认出卖他人财产行为，民法理论上称为“无权处分行为”，《合同法》第51条（无权处分他人财产行为规则）设有明文规定。第二种类型和第三种类型，均非民法理论上所谓“无权处分行为”，不在《合同法》第51条适用范围之内，而应当依据《买卖合同司法解释》第3条买卖合同特别效力规则，认定行为有效。此书虽未将共有人无权处分单独列出，似乎也可以解释为二者具有包含关系，但是，在民法典物权编第96条规定共有物处分规则的前提下，梁先生仍然认为取消第51条将导致无权处分行为有效，则可以间接证明他是将两种无权处分作区分的。

至于是否采取物权行为独立性，梁慧星先生似乎始终持反对态度，主张负担行为与处分行为一体把握。如果我们在此种语境下探讨取消《合同法》第51条的后果，可以得出如下结论：第一，在擅自出卖他人之物的情形中，买卖合同（包括负担合同和处分行为）依据民法典草案合同编第387条第一段的规定为有效，此时没有善意取得制度及权利瑕疵担保制度适用的余地;第二，在共有人擅自出卖共有物的情形中，买卖合同（包括负担合同和处分行为）依据民法典物权编第96条的规定为无效，此时善意取得制度有适用的余地。

如此，梁慧星先生强调的第一个弊端，即取消第51条将使无权处分合同有效，不利于社会利益平衡的情况确实存在，因为权利人确实可能难以从无处分权人那里获得补偿。王利明先生也认为，“现在的草案实际上认为无权处分之下的合同有效。这个观点有一定的道理，但我觉得还要分类进行考虑：原则上承认合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物买卖合同中，行为人无权处分他人的特定物，而且真正的权利人坚持要回、取回这个特定物，此时还是应该尊重真正权利人的权利，是不是可以效力待定？”但第二个弊端似乎并不完全存在，因为在共有人擅自处分共有物的情形中，善意取得制度仍然有适用的余地。退一步而言，即使第二个弊端存在，也不是什么大问题，因为逻辑一致不是法律追求的终极目标。正如美国法学家霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑而在于经验。我们没有必要为了保证善意取得制度或者权利瑕疵担保制度的存在而保留《合同法》第51条。但是，在此种语境下取消《合同法》第51条存在其他弊端：同为无权处分，不具有所有权的处分人擅自处分他人财产的法律行为有效，而具有所有权仅不具有处分权的共有人擅自处分共有物的法律行为无效，如此规定似乎找不到合适的法理依据。

众所周知，在《买卖合同司法解释》第3条出台后，无论是理論界还是实务界，以梁慧星先生为代表的主张负担行为与处分行为一体把握的观点已经不是主流观点了，主流观点是采取负担行为与处分行为区分原则，即《合同法》第51条仅适用于处分行为，不适用于负担行为，负担行为的效力依据是《买卖合同司法解释》第3条。在《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中明确表示：“将《合同法》第51条中的‘处分定位为处分行为，而不包括负担行为，可以使我们廓清当前理论上对该问题中的一些纠缠不清的纷争与误解，更正确地认识债权与物权之区别，更合理并更清晰地解释《合同法》第51条的真正含义，更有助于我们妥当地理顺出卖他人之物与无权处分之间的关系。”不仅如此，最高人民法院在“2016最高法民再75号”一案中，在解释《买卖合同司法解释》第3条与《合同法》第51条的适用关系时，明确提出了大家一直刻意回避的“物权行为”这一概念，“本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：‘无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：‘当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。根据前述规定，无权处分的合同并不当然无效，此类合同只要系双方真实意思表示，其买卖合同的债权行为即为有效，但卖方向买方转移标的物所有权的物权行为处于效力待定状态，在经权利人追认或事后取得处分权时，物权行为生效”。

至于无权处分的归类，主流观点认为《合同法》第51条的无权处分包含共有人擅自处分共有物：“于共有场合，共有人虽为财产所有人之一，但财产属于‘共有而非‘区分所有，对于共有财产的处分，其权利须由全体共有人共同行使，而任何单个共有人均没有单独处分该物的权利，自属显然;如此，共有人之一未经其他共有人同意，擅自处分共有物，当然属于无权处分。”江平先生主编的《中华人民共和国合同法精解》一书在对第51条做解释时也强调：“某个共有人未经其他共有人同意擅自处分共有财产也构成无权处分。”最高人民法院认为，因《合同法草案（征求意见稿）》将两者合并处理，《合同法》第51条规定的“无权处分的人”可以涵盖未经其他共有人同意而擅自出卖共有物的单个共有人。其实，《物权法》第97条和《合同法》第51条，二者规定法律关系的角度不同：《物权法》第97条规定的是在共有关系下共有人处分共有物的规则，范围窄;而《合同法》第51条规定了所有类型无权处分行为的效力，不符合《物权法》第97条处分规则的处分行为，同样属于《合同法》第51条项下的无权处分行为。

在此语境下探讨取消《合同法》第51条的后果，其结果是，在法律适用上需要法官运用推导或者类推等方法认定在无权处分情形下负担行为和处分行为的效力。

第一，关于负担合同的效力。民法典合同编第387条仅针对负担行为，因为第387条的表述是“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并要求出卖人承担违约责任”。按照物权行为独立性理论，所有权未转移时存在的合同，只能是负担合同。根据第387条，在无权处分的情形，负担合同有效。

第二，关于第387条所含负担合同的范围。应当认为第387条所指的负担合同，包含共有人擅自出卖共有物的负担合同，因为主流观点在解释《合同法》第51条时，认为第51条涵盖共有人的无权处分，那么将第387条解释为包含擅自出卖共有物的负担合同也是可以成立的。

第三，关于处分行为的效力。民法典取消了《合同法》第51条无权处分行为效力待定的规定，也取消了《合同法》第132条前半段，即“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权”的规定，但在物权编保留了共有人处分共有物的规则。第96条仅规定共有物的处分规则，没有规定不符合处分规则行为的效力。因为是物权编，不规定行为效力是可以的，法官可以采取推导的方法，从此条的表述中推导出不符合此条规定的处分行为无效的结论。但若由此推导出擅自处分他人财产的处分行为也无效，则是不能成立的。因为从文义上解释，擅自处分他人财产的行为范围较广，可以涵盖共有人擅自处分共有财产，而共有人擅自处分共有物的行为却不能涵盖其他擅自处分他人财产的行为。此时，擅自处分他人财产的处分行为是否有效，存在两种解释方法：一是从规定善意取得的第106条反推出所有类型的无权处分行为均无效;二是将第106条解释为仅针对存在法律规定的共有人的無权处分，不包含其他无权处分，如此，其他擅自处分他人财产的处分行为的效力需要法官进行漏洞补充，其结果是，可能补充解释为有效，也可能类推适用第96条而无效。

可见，不同的解释会得出不同的结论。我国在制定民法典之前，由于缺少整体民事立法的实践与经验，在制定单行法时，往往采取宜粗不宜细的指导思想，由法官在具体案件中通过解释法律进行判案，待积累一定经验后，再由最高人民法院作出司法解释和统一审判的标准。这种立法模式是由我国特定的历史条件所决定的。改革开放几十年来，我国在民事司法实践方面已经有了充分的积累，在当前的条件下制定民法典，再采取这种粗线条的立法方法是不合适的：一是给予法官太大的解释权，容易导致司法实践同案不同判的现象，有违司法的公正;二是易为司法腐败提供温床。

三、民法典体系下无权处分规则的重构

基于上述弊端，我们需要找出解决之道。本文认为，在民法典合同编第387条的基础上采取物权行为独立性理论（不承认物权行为无因性），保留《合同法》第51条，并将处分行为界定为单方处分行为是较为合适的选择，这样既可解决上述所有弊端，又因为未承认物权行为无因性，不至于对现行的民法体系造成太大的冲击。但是，为了保持民法体系的协调性，应将我国物权变动模式由债权形式主义改为“折衷主义”;将第51条的内容移至民法典总则部分，而不是在合同编加以规定。

1.在民法典第387条的基础上保留第51条的内容

首先，《合同法》第51条规定无权处分行为效力待定，保留此条，可消除梁慧星先生所担心的因为无权处分行为有效而“产生鼓励盗卖他人之物”的后果，加之民法典善意取得制度的存在，这样既能使所有权人的权利得到有效的保障，又能使善意第三人的利益得到一定程度的维护，从而达到所有权安全与交易安全的平衡。其次，因为第387条规定了负担合同有效，无权处分人在不能交付或者交付后第三人不能善意取得时，需要对第三人承担违约责任或者权利瑕疵担保责任，这可有效减少无权处分行为的发生，权利瑕疵担保制度也有了适用的余地，法典的逻辑性又得到了保证。再者，保留第51条，可使两种无权处分效力相同（均为效力待定），解决两种无权处分行为效力不同的弊端。最后，保留第51条与民法典物权编草案第96条也不矛盾，因为物权法规定的是共有物处分规则，第51条规定的是不符合处分规则的处分行为的效力，两者各司其职。

2.不必承认物权行为无因性

保留《合同法》第51条，实际上等于承认物权行为独立性理论，因为只有法律行为才有效力问题。换言之，保留第51条，必须以第51条规定的处分行为是法律行为这一解释为前提。但是，为了保持司法实践的连续性，不对现行民法体系造成太大的冲击，我们没有必要采取物权行为无因性理论。

民法典草案合同编取消第51条，仅在买卖合同部分规定第387条，其目的估计是为了避免正面回答我国民法是否采取物权行为独立性、无因性这一长期存在的争议问题。“我国学界否定物权行为独立性理论是从否定其无因性开始的，进而连独立性也否定掉了。”其实承认物权行为独立性与承认物权行为无因性没有必然的关系。在类似买卖、赠予等债权行为与物权行为并存的法律关系中，基于物权行为独立性理论，在分别判断债权行为与物权行为的效力后，债权行为和物权行为的关系可能呈现四种状态：两者皆有效;两者皆无效;债权行为有效而物权行为无效;债权行为不成立或无效而物权行为有效。仅最后一种情形会产生物权行为有因性和无因性之争。在负担行为与处分行为并存的情形中，处分行为的作成多在履行负担行为所生的义务，如甲赠予乙某物，赠予人甲之所以要转移某物所有权于受赠人乙，目的在于履行赠予合同上的债务，赠予合同乃成为处分行为（物权行为）的原因，学说上称为原因行为。由此产生一个问题：如果原因行为不成立、无效或被撤销，而物权行为单独判断，本身又是有效的，此时物权行为是否受原因行为的影响？如果采取物权行为无因性理论，在原因行为（负担行为）无效，而处分行为本身有效的情形中，处分行为的效力不因原因行为（负担行为）无效而受影响。与之相反，如果原因行为（负担行为）无效，进而物权行为也一体无效，则为有因。采取物权行为有因或无因的区别主要在于，在债权行为不成立或无效而物权行为有效时，虽然权利人均有权请求相对人返还，但是，如果采取物权行为有因性，权利人请求返还的性质是所有权返还，如果采取物权行为无因性，权利人请求返还的性质是不当得利返还，前者属于物权，后者属于债权。

采取哪种物权变动模式与一国的立法体例有关。我国《物权法》第14条和第23条分别规定了不动产和动产物权变动的条件，即：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”此两条规定的交付和登记，一般被认为是事实行为，而不是法律行为（物权行为）。这意味着我国物权变动模式采取西班牙的债权形式主义，将引起债权债务发生的意思表示与引起物权变动的意思表示二者合一，不做区分。采取此种物权变动模式是与我国民法不采取物权行为独立性理论一脉相承的。基于以上对不区分负担行为与处分行为的弊端的分析，以及采取物权行为独立性，并将第51条中的“处分”视为单方法律行为的建议，我们必须对现行的物权变动模式作相应的变动，改采瑞士“折衷主义”的物权变动模式，承认物权变动需要一方的法律行为（处分行为），以使之与第51条的立法精神相一致。

从逻辑上讲，承认独立的物权行为是德国民法抽离出法律行为这一抽象概念的逻辑使然。“当民法决定借法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易观念较为贴近的概念来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已经无可避免了。在此一体系下的买卖，只就财产权与金钱‘互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，这可说是逻辑的结果。出卖人依买卖契约有为物权移转的债务，但物权移转仍须他以物权人的地位为物权移转的法律行为，才能使物权以严格意义的‘自治方式发生变动，而非‘法定的变动。”由于法国民法没有抽离出法律行为这样抽象的概念，从而也没有负担行为和处分行为二分法的民法体系，当然不会有承认独立物权行为的问题。至于先师法法国民法和后又大量引进德国民法精华的日本民法，一方面以法律行为为上位概念，区分债权行为与包含物权行为在内的处分行为，另一方面又规定物权之设定及移转因当事人之意思表示而生效力，对此，学者的解释是：“因此处分行为‘通常也为债权行为所兼并，又似乎是以推定或拟制的方式来回避逻辑的逆反。”可見，从逻辑上讲，既然我国民事立法采取抽象法律行为概念的模式，承认独立的物权行为就是逻辑的使然。当然，逻辑的运用毕竟只是为了体系的顺畅，本身并非目的。在立法政策上宁舍体系逻辑而以简化交易为优先考量，采法国、日本的立法模式，明确规定物权变动只需依债权合意，自无不可。但是，民法典物权编第20条和第5条第1款继续沿袭《物权法》的立法模式，分别规定了交付和登记才能发生物权变动的效力，实际上已经排除了此类模式。

可见，将交付（登记）视为单方法律行为，既可平衡所有权安全与交易安全，又可保持立法的逻辑体系，应当是最佳选择。举例而言，甲乙订立买卖合同，双方根据负担合同负有转移合同标的物物权和金钱所有权的债务，此时如果有第三人丙移转出卖人甲的物权给买受人乙，因为不存在甲的意思表示，乙也不因有买卖合同而当然取得标的物所有权。只有依《合同法》第51条的规定，得到甲的追认或者事后丙取得处分权，乙才能有效取得物权。也因此当出卖人甲不是物权人时，买卖合同仍然可能有效，但买卖的履行则需要依赖物权人“为”出卖人移转其物权。如此区分债权行为和物权行为，也使私法自治的理念发挥到了极致，而且简化了德国民法将处分行为视为物权合同所引起的复杂性。

四、结语

保留《合同法》第51条，并将其中的“处分”解释为单方法律行为，可以平衡各方利益，也可以理顺法条之间的关系，使法律的适用保持统一性。但是，由于我们把交付和登记行为视为单方法律行为，而非物权合同，第51条的内容就不应当规定在合同法部分，而应当规定在民法典的总则部分。因为我国民法采取“潘德克顿”提取公因式的立法模式，买卖合同涉及的处分不能涵盖所有的处分行为。处分行为是法律行为的一种，因此，有必要将处分行为及处分行为的效力在民法典总则部分做统一规定。