韩国庆

(江西理工大学文法学院 江西 赣州 341000)

0.引言

如何处理法律与情理之间的冲突历来是法学中的一个 重要问题，这个问题体现在司法领域，就成为了所谓的“疑难案件”。在上世纪中期，英国法学家哈特从法哲学的角度对疑难案件进行了详细的论述，在其《法律的概念》一书中，哈特指出了疑难案件产生于规则的空白，因此需要法官行使自由裁量权进行“造法”以填补空白。对此，美国法哲学家德沃金发表了名为《疑难案件》的论文进行了全面的批评，由此揭开了著名的哈特——德沃金论战。但直到今天为止，疑难案件的诸多理论问题尚无定论。同时，在谈到这场争论时，学界的目光多聚焦于对这两位法学家提出的疑难案件的定义及成因，而对哈特提出的解决疑难案件必要手段——法官的自由裁量权缺乏关注。

1.疑难案件与自由裁量权

在论及疑难案件时，往往会提到与疑难案件相对的另一概念——简单案件。简单案件是指那些依照法律的规定即可得出判决结论的案件。在简单案件中，对裁判结论的证明可以直接从对既定规则的推理中获得。最早将疑难案件引入权威性讨论的当属英国法学家哈特。哈特在其著作《法律的概念》中将疑难案件定义为那些由于“法律的空白”所导致的缺乏规则的案件。哈特指出，由于法律所使用的语言具有一般性，同时也由于身为人类的立法者对事物认知的有限性及认知目标的不确定性，规则总是不完全的并存在边缘区域，而有些情形则不可避免的落入了规则的边缘区域，这些案件就属于疑难案件。在疑难案件出现的情况下，需要法官运用自由裁量权来填补规则的空白，以履行法官审理案件的职责。

当然，在展开本文的讨论之前，我们仍需要对疑难案件做一些基本的界定。在中国的司法语境下，疑难案件有两种类型。学者将其归纳为事实上的疑难案件和法律上的疑难案件。事实上的疑难案件是指那些案件事实存在争议或者难以查清因而无法做出法律判决的案件，而法律上的疑难案件则是指在一定时期、一定范围的法律适用(案件具体事实已经查清)过程中人们没有较为普遍一致的意见的案件。对于事实上的疑难案件，如何解决案件事实上的疑难取决于司法技术的进步，如侦查手段、取证手段等技术的发展，这类疑难案件最主要的问题是解决事实上的疑难，与法官的自由裁量权并不具有必然的联系，因此，本文所探讨的疑难案件仅仅局限于第二种意义上的疑难案件。

2.“自由裁量权”的认定

在讨论疑难案件中是否存在自由裁量权之前，我们需要先明确此处所提到的自由裁量权为何。在司法过程中，从不同的阶段可以将自由裁量权区分为以下两种类型：第一种是指司法结果裁定的自由裁量权。这种自由裁量权主要体现在刑法领域。如甲故意砍断了乙的手臂，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。在案件事实清楚、证据充分的情况下，法官只能依照刑法规定认定甲构成故意伤害致人重伤。但是，在具体的刑期上，法官可以根据案件的情节等因素，在三到十年中进行选择，这种情形显然属于法官的自由裁量权，同时，此种自由裁量权是在法律适用的依据确定的基础上的裁量权。

第二种自由裁量权则属于确定法律依据的自由裁量权，对这种自由裁量权概念的理解与疑难案件不可分割。这种自由裁量权通常产生于法律存在空白、案件缺乏可供适用的法律规则或虽然有相应的法律规则，却由于特定的原因而无法直接予以适用等情况，此时法官可以通过自由裁量来选择可供适用的法律渊源。本文讨论的自由裁量权概念属于第二种意义上的自由裁量权。当然，第一种自由裁量权也可能出现在疑难案件之中，如在确定了疑难案件适用的法律根据之后，在具体判决中法官也可能会面临第一种类型自由裁量权，但此种自由裁量权并不是本文关注的内容。因为对于法官在司法结果裁定上的自由裁量权，法律往往明文规定了其裁量的范围，并且这种自由裁量权的行使更多是属于司法技术的层面，缺乏理论上的意义。

面对同一个疑难案件，不同的法官之间会有明显不同的判决意见，如果说法官在面对任何案件时都只是在依法裁判，且任何案件在法律体系中也都有唯一确定的答案，那么显然，所有法官的判决意见应当是一致的。但在司法实践中，面对疑难案件时，法官的判决意见之间往往有很大的出入。以概念法学的起源地——美国为例，在美国最高法院审理的疑难案件中，极少出现九位大法官意见一致的情形，这是因为在面对判例和制定法的空白时，每位大法官总是会根据各自的价值判断为疑难案件选择不同的法律渊源。因此，在疑难案件中，法官行使自由裁量权是不可避免的。

3.自由裁量权的性质

法官是行使司法权的主体，在对案件的审理过程中其代表法院行使司法权。因此，作为法官审理疑难案件时的一项重要权力，将自由裁量权定义为司法权显然也是应有之义。但是，自由裁量权产生的情形及其独特的性质又与立法权十分类似，因此，关于疑难案件中法官的自由裁量权究竟属于何种性质的权力并不是一个不证自明的问题。

哈特在《法律的概念》中提对疑难案件产生的原因进行解释时提到，之所以有疑难案件的产生是因为在某些案件中法律的规定是不完整的，而并不只是因为不同的法律主体对同一问题观点相左。然而又恰恰是因为关于类似的争议问题在法律上并没有规定，那么为了就该案件达成裁判，法院必须行使自己的裁量功能，这种功能哈特称之为“有限立法功能”。在法律规则空白的情况下，由于缺乏明确的法律规则可供适用，此时法官只能诉诸于立法的方式来解决疑难案件。可见，在哈特看来，疑难案件中法官运用自由裁量权审理案件具有造法的性质。那么，是否应当据此将自由裁量权定性为立法权呢？

事实上，疑难案件中法官的自由裁量权很难等同于通常意义上的立法权，将两者直接划等号存在以下问题：第一，两种权力的拘束力不同。通过立法权制定的法律具有广泛的约束力，对于所有的公民均具有约束力，而疑难案件中，法官运用自由裁量权进行的造法活动所具有的约束力仅仅局限于特定的案件中。不可否认，在英美法系国家中，判例是重要的法律渊源之一，法官判决的先例对后续的案件具有约束力，甚至大部分判例法就是从这种“疑难案件”的造法活动中发展而来的。但总体而言，疑难案件中法官所造之法，仅仅在法官审理案件中具有约束力，而通过立法权制定的法律则对所有人具有普遍的约束力。第二，三权分立原则的限制。三权分立原则被视为法治社会的基本原则，法院作为司法机关仅能行使司法权的观念已经深入人心，正如法谚所说：“任何人不能既当立法者又当执法者”，将法官在疑难案件中的自由裁量权定义为立法权，显然不符合人民对于法官职权的期待，也不符合三权分立原则的限制。第三，法律溯及既往的问题。前述提到，法官的自由裁量权产生于法律规则的缺失或者说规则的空白，在这种情况下，法官可以通过自由裁量权进行造法，以造法的方式来弥补法律的空白。但相对于法官所审理的疑难案件中的当事人而言，案件发生时并没有相应的法律规则对其行为进行规范，如果赋予法官自由裁量权进行“造法”，就存在以后立的法律来约束先前行为的嫌疑，这显然与法律不得溯及既往的原则相冲突。

因此，法官的自由裁量权仍然应当属于司法权的范畴。但是，这种自由裁量权也不同于通常意义上的司法权。通常意义上的司法权意味着法官对于案件审理的结果必须严格依照既定的法律规则做出，“依法裁判”是司法权的核心，因此，“司法权也被视为一种裁判权，并且是将一般的法律规则适用于具体案件上来发挥其裁判案件这一功能的。“但前述我们提到，疑难案件产生自规则的空白。当出现规则的空白时，法官缺乏可供适用的明确的法律依据，在这种情况下，“依法裁判”的要求显然不可能实现。

因此，要明确自由裁量权的司法权属性，需要我们对司法权有一个恰当的认知。我们对于司法权的认知往往是沿着三权分立原则的路径，将司法权认定为一项与立法权、行政权相对的权力。这种宪政体制下的三权分立原则限制了研究者的思路，导致研究者习惯性的将立法权、司法权和行政权三者截然分离，然而事实上司法权与立法权其实存在诸多方面的交叉。“在几乎所有法律制度下,纯而又纯的‘三权分立'机制都是不存在的,司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。例如,在奉行‘议会至上'的英国,上议院既是议会的组成部分,又是该国事实上的最高法院。可以说,司法权在一定程度上是从属于立法权的。”因此，将三权分立原则视为绝对正确的权力类型的划分可能是存在问题的。疑难案件的疑难之处在于此类案件中法律适用方面存在疑难。当出现规则的空白时，需要法官进行“造法”，但这种“造法”行为并不是任意、不受限制的。根据法律不得互相矛盾的原则，法律规则之间必须保持体系上的一致性。法官进行“造法”时，其“所造之法”必须要与既存的规则之间保持体系上的协调一致。因此，法官行使自由裁量权时也必须注重其自由裁量行为保持与既存法律之间的一致。其次，在法律与情理之间的冲突问题上，法官的自由裁量权尽管与法官个人的价值判断密切关联，但价值本身具有一定程度的客观性。在一个特定的时期，人们对于何种价值最应当得到保护具有大致相同的预期。同时，民意也是制约法官个人价值判断的一个重要方式。在司法实践中，司法判决必须说明理由也能有效的保障自由裁量权的行使受到合理的限制。综上，就权力的性质而言，自由裁量权不是立法权，而是司法权。

4.自由裁量权的功能

西方法谚有云：“疑难案件产生坏法”。但是，疑难案件在产生坏法的同时，也具有实现个案正义和促进法律革新的功能。在疑难案件中，法官行使自由裁量权不仅是出于“法院不得拒绝裁判“的原则，同时也是出于个案正义的需要。有学者从规范与事实之间的关系出发，将疑难案件划分为四种类型：法律规定不明确的疑难案件；法律体系有缺漏的疑难案件；法律规定互相冲突的疑难案件；“合法”与“合理”相冲突的疑难案件。对于“合法”与“合理”相冲突的疑难案件而言，其一般产生于法律规定与公平正义等价值原则之间的冲突，如“许霆案”“泸州二奶遗赠案”等案件，这些案件虽然有可供适用的法律规则存在，但是如果适用此类既存的法律规则将导致严重的不公正时，到底该采取何种法律渊源来适用此类案件就成为了疑难问题。在此时，允许法官行使自由裁量权有利于保障个案的正义，避免由于立法的滞后等原因导致严重的不公正。

除了有利于个案正义的实现以外，法官的自由裁量权所具备的造法功能也有利于推动法律的革新。疑难案件可能产生于法律的空白、法律的冲突、法律与情理的冲突三种原因。在疑难案件中，自由裁量权所具有的造法的性质，能够通过个案的方式填补规则的空白。尽管这种拘束力主要局限在疑难案件个案之中，但是法院的判决仍然会对后续的裁判产生影响。特别是在判例法国家，法院的判例是重要的法律渊源之一。在这类疑难案件中，通过法官的自由裁量权进行造法，有利于推动相关法律的制定。因而，有学者指出，疑难案件虽为偶发现象，但它却是裁判的核心，也是作为职业和学科的法律实践的核心。

5.结语

疑难案件产生的重要原因之一是规则的空白，而这种规则的空白由于立法者理性的有限性、语言含义的不确定性、现实生活的复杂性三个方面的原因又是不可避免的。为了解决法律规则必然存在的“空白”，需要充分发挥法官的自由裁量权，并且这种自由裁量权在性质上仍属于法官的司法权之一。此外，发挥法官的自由裁量权不仅是有利于实现疑难案件的个案正义，也有利于法律的革新。“疑难案件”的相关理论问题难解，而现实生活中又疑难案件频发，司法实践中遭遇的难题急需理论上的回应。从哈特提出的“自由裁量权”进行分析，或许能为司法实践中疑难案件的解决提供一些理论上的回应。