陶伟腾

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

一、现货交易场所乱象透视

2017年年末的天津贵金属交易所(下文简称“津贵所”)一案再次将现货交易场所乱象带入公众视野。在该案中，济南历下区法院判决津贵所组织非法期货交易，涉案交易全部无效，津贵所应赔偿原告李某90万元。该案作为津贵所首例败诉案件，在业界掀起了不小的风波。随着现货电子交易的迅速发展，现货交易场所乱象丛生，主要表现为非法期货交易、欺诈客户、违规增加交易品种等，而现货延期交易和分散式柜台交易则是现货交易场所乱象的重要推手。

(一)现货延期交易

现货延期交易起源于上海黄金交易所，该所发布的《上海黄金交易所延期交收交易规则》首次确立延期交易模式。该模式采用保证金方式进行交易，投资者可以选择当日交割。也可以延期交割，这使得现货交易与期货交易的边界变得模糊。此外，现货延期交易的标的为延期合约，而延期合约的性质为标准化合约[1]，这更增添了其期货交易的色彩。

现货延期交易与期货交易虽有相似性，但也有不同：第一，业务规则不同。现货延期交易引入了延期补偿费、中立仓等制度，以平抑供求矛盾。第二，清算时间不同。在现货延期交易中，最终的清算日可由客户根据自己的判断在交易所规定的交易时间内任意选择(通过缴纳延期费)，不受具体清算日期的限制。而作为期货，则必须在期货合约到期前选择交割现货或者平仓。[2]但这两点区别显然都不是本质上的，因为期货交易的本质特征为“采取公开的交易方式，以期货合约为交易标的”，而现货延期交易已然具备该特征。

此外，还有观点认为可从交易的主观目的来区分现货延期交易与期货交易，即交易目的是否为获得实物。[3]但主观目的无疑是极难把握的，只能从客观行为来反推。单从结果来看，现货延期交易中实物交割率极低，最后都采取了对冲平仓的方式。就此我们可以推测鲜有投资者是抱着获取实物的目的来进行交易的。故从主观目的来看，现货延期交易与期货交易也极为相似。

通过上文的分析，现货延期交易的期货交易性质已昭然若揭。随着2017年清整联办“回头看”工作的开展，监管层已表明了对延期交收交易的否定态度，认为其涉嫌非法期货交易。

(二)分散式柜台交易

分散式柜台交易起源于津贵所，是现货交易场所广为采取的一种交易模式。在该模式中，会员单位向客户报价并接受客户的买入卖出指令，其性质类似于做市商。而依据国务院第38号文，市商模式作为集中交易形式的一种，是禁止运用到现货交易中的。因此，分散式柜台交易构成了直接违规。

但事情并非如此简单。倘若会员单位能严格履行做市商的职能，即便是从事非法期货交易，投资者的损失也远不会如此惨重。通过将会员单位与做市商仔细对比，我们会发现会员单位与做市商相去甚远，其充其量只能算是披着做市商的外衣而已。首先，做市商一般为业内拥有良好信誉及雄厚资金的金融机构，[4]而在分散式柜台交易中，由于准入制度的缺失，会员单位多为单个自然人注册成立。申言之，会员单位根本没有做市高的能力，也承担不起风险。其次，做市商应具有发现价格的功能。而在分散式柜台交易中，交易者不能自主选择交易对手、不能自主决定交易[5]，而上述自主权是生成交易价格的前提。这意味着会员单位只能引入外部价格信息，丧失了做市商所应有的发现价格的功能。最后，做市商具有提供流动性的功能，并通过赚取交易差价获利。而分散式柜台交易中的会员单位，由于不具备做市的能力，无法提供流动性，对于客户发来的订单指令一律不予以执行，并借此与客户做对手盘进行对赌。

对赌作为分散式柜台交易中会员单位的主要盈利模式，其性质为零和博弈。为了在与客户的对赌中取得优势，会员单位往往会雇佣所谓的 “投资导师”对客户的投资行为施加影响。一般情况下，“投资导师”先让客户小赚几笔，骗得客户信赖，随后便诱使客户跟随其指令进行买卖，故意引其亏损。不仅如此，“投资导师”还会故意引导客户频繁操作，会员单位借此赚取大量手续费及点差费。而在私人主体设立的现货交易场所中问题则更为严重，主要表现为交易场所与会员单位合谋。通过合谋，会员单位得以直接操控后台，篡改后台数据，致使投资者亏损。会员单位及交易场所则攫取了巨额非法利益。

面对乱象丛生的现货交易场所，对广大投资者利益的损害表现为直接危害，其更深层的危害在于侵蚀市场信心，这将从根本上影响交易量。[6]而投资者信心下降的一个重要标志便是投诉现象的急剧增多。从当前现货交易领域爆发的大规模投诉来看，投资者的信心已经产生了动摇。为了重振市场信心，法律应发挥其应有的规制作用，从立法、执法、司法三个维度对现货交易场所乱象进行全方位的治理。

二、现货交易场所乱象的立法规制

现货交易场所立法规制的目的在于建立起现货交易场所治理的长效机制，其主要包括如下几个方面的内容：

第一，建立统一登记结算制度。对于现货交易我国目前尚无全国性的登记结算机构，即便是地区性的统一登记结算机构也并未普及，只有山东、江苏、福建、广东等少数省份建立起了本省的商品清算所；另有极少数地级市建立了本市的清算所，如青岛清算所。然而上述清算所发展还远未成熟，会员单位寥寥无几。对此，应通过立法的形式在全国范围内推广统一登记结算制度，在省一级建立统一的商品清算所，并以强制性规定要求省内商品交易所(中心)注册为本省清算所的会员单位。通过构建统一的登记结算制度，可实现投资者统一注册、保证金统一存管、交易统一结算，这有助于发挥清算所的资金监管，统一检测功能，确保资金安全、交易真实、标的可控，切实保护投资者的利益。

第二，明确现货交易场所对会员单位的监督义务，并建立黑名单制度，发挥现货交易所的自律功能。现货交易场所一般会通过细则方式明确会员准入标准，但却通常因为利益链条的存在而疏于执行该标准，放任会员单位发展。而我国目前尚无法律对现货交易场所的放任行为予以规制。对此，可借鉴《期货交易管理条例》第64条第一款的规定，明确交易场所的法律责任：对于违反规定接纳会员的交易所，责令改正，给予警告，没收违法所得，以此督促交易场所严格执行会员准入标准。另外需要引起重视的是，当下许多会员单位在欺诈投资者后，竟然注销会员单位，成功逃脱处罚。随后又另起炉灶，重操旧业。针对该问题，应建立会员单位黑名单制度，全国各大现货交易场所应实现信息联网。对于有前科的会员单位的主要责任人，其组建的公司不得再次进入现货交易市场。

第三，明确居间公司的法律责任。《期货交易管理条例》第74条规定了非法设立期货交易场所及期货公司的法律责任，这分别与非法组织期货交易的现货交易场所及其会员单位相对应，可依据该条对其进行处罚。但这里却漏掉一个重要主体——居间公司。为了逃避潜在的法律责任，现实中会员单位往往不自行招徕客户，而是通过居间公司间接发展客户并许以利益提成。居间公司则充当起“马前卒”的角色，通过业务人员进行虚假宣传，为会员单位发展了大量客户。对此，应对居间公司课加法律责任，使其违法宣传成本高于从会员单位处获得的利益，从而有效扼制违法宣活动。

第四，发挥同业公会的力量，颁布地方性规范文件，对大宗商品行业协会章程或公约的自治效力加以确认。以青岛市大宗商品现货交易市场行业自律公约为例，该公约虽规定了协会拥有经济处罚权，但面对九州公司的非法期货交易活动，该协会却束手无策，只发挥着“催打电话”的作用，对九州公司几乎没有什么威慑力。而在日本，同样作为行业自律组织的的JSDA(日本证券交易商协会)却基于《金融产品交易法》授权，拥有实质性的调查权和处罚权。[7]我国虽无中央层面的法律对大宗商品行业协会统一授权，但各地可通过地方性规范文件对行业协会的处罚权加以确认，以增加其威慑力。

第五，建立合格投资者制度。目前现货交易市场监管力度不够，信息披露不足，以及高倍杠杆的运用，导致市场风险较大。与此同时，市场进入门槛却很低，投资者普遍缺乏投资经验及金融知识。在“高额回报”的诱惑下投资者很容易丧失判断能力，落入陷阱。此外，许多投资者的个人财产状况并非良好，用于投资的钱多是借来的，这决定了其没有承担风险的能力，一旦亏损即倾家荡产。综上，应建立与风险相匹配的合格投资者制度。比如，可规定投资者个人资产需在50万以上，并具备一定的投资经验及基本金融知识。交易场所对此应承担起审核义务。

三、现货交易场所乱象的执法监管

此前国务院第37号文已将现货交易场所的批准权收至省级人民政府，并确立了“总量控制、合理布局、审慎审批”原则，严格控制各省交易所的数量，以期从源头上控制地方交易所的乱象。然而准入监管的效果并不理想，不少现货交易场所在后续经营中超出了营业范围，在未经相关部门批准的情况下，新增交易品种；有的甚至进行非法期货交易。以上种种表明了后续执法监管的重要性。执法监管主要包括监管主体的厘定及监管方式的确立两方面内容。

(一)监管主体的厘定

依据国务院第38号文的规定，除经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所外，其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管。这说明对于现货交易场所我国目前遵循的是属地管理原则。其背后逻辑在于地方现货交易场所数量庞大，中央的监管资源难以深入到地方；相较于中央而言，地方具有信息、人员、资源优势。

但需要注意的是，国务院第38号文只是一个笼统授权。通常而言，省级人民政最多起到的是统筹协调作用，日常监管还得落实到具体部门。依据《商品现货市场交易特别规定(试行)》第二十条规定：县级以上人民政府商务主管部门负责本行政区域内的商品现货市场的行业管理。其中，商品现货市场是指“依法设立的，由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动，具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。依据该定义，“商品现货市场”一词涵盖了现货交易场所，因此各地商务部门似乎应为地方现货交易场所的主管部门。

但纵览各省出台的交易场所管理办法，均未提及“商品现货市场”，而是代之以“大宗商品交易场所”或“介于现货和期货之间的商品类交易所”。“大宗商品交易场所”与“介于现货和期货之间的商品类交易所”的定义相似，均指以商品现货为主要交易标的，同时包含非标准化的远期合约、互换合约、期权合约等场外衍生品交易的场所。这两者与上文提到的“商品现货市场”在商品现货交易部分存在重合。但不同的是，“大宗商品交易场所”或“介于现货和期货之间的商品类交易所”的监管部门为金融办，这便导致了监管重叠问题，而监管重叠往往意味着扯皮推诿、监管低效。

那么，如何厘清现货交易场所的监管主体，进而解决监管重叠问题？笔者认为应当将现货交易场所分为两类：一类为介于现货和期货之间的商品类交易所(大宗商品交易场所)，另一类则为纯粹的现货类商品交易场所，即仅从事商品现货、仓单、提单交易的交易场所。同时，对《商品现货市场交易特别规定(试行)》做限缩解释，将“商品现货市场”限定为纯粹的现货类商品交易场所。对于纯粹的现货类商品交易场所归地方工商部门管理，而对于介于现货和期货之间的商品类交易场所，由于其涉及衍生品交易，已经带有金融性质，应当归金融办管理。而当下纯粹的现货类商品交易场所数量较少，因此对于现货交易场所的监管金融办应发挥主导作用。这样一方面可减轻工商部门的工作负担；另一方面，从人员构成上来看，金融办更具专业性。金融办的工作人员多为金融及经济管理相关专业，熟悉资本市场。“一个监控机构想要高效工作，它就必须对自己所要管理的市场具有相当程度的专业知识。”[8]在现实中，介于现货和期货之间的商品类交易场所是问题爆发的重灾区，且往往涉及非法衍生品交易或违规金融创新。金融办可充分发挥其专业优势，对之进行有效监管。

但这里存在一个金融办独立性问题。一般来讲，有效金融监管需具备独立性、资源及授权三大基本要素。而当下金融办的性质不太明确，或为政府组成部门,或为临时性议事协调机构，或为直属事业单位，或为常设挂靠机构，这直接影响其监管功能的发挥。[9]对此，应明确金融办的独立地位，对各级金融办实行省金融办的垂直领导，而随着国务院金融稳定发展委员会筹办完成，可统一接受其垂直领导。此外，应将各级金融办的事权、人权、财权均收归省金融办，避免地方政府基于对人、财、物的控制对金融办施加政策影响，诱导其决策行为。由于交易所会给地方政府带来大量税收收入及短期利益，地方政府往往没有动力去监管。赋予金融办独立地位，有助于切断地方政府与交易所之间的利益链条，打破地区利益保护的藩篱。

(二)监管方式的确立

监管方式的确立应致力于信息的及时获取和违规行为的有效惩处这两大目的。其中，违规行为的有效惩处主要通过赋予金融办必要处罚手段来实现，处罚手段应包括诫勉谈话、罚款、责令限期改正、停止相关交易品种、暂停发展新投资者、取消全部或部分业务许可、责令停业整顿等。而信息的及时获取主要依靠建立信息报送制度、建立投资者投诉中心、现场及非现场调查三种方式，下面予以展开讨论：

信息报送制度。应通过法律规定现货交易场所的信息报送义务，并明确逾期不报或错报的法律责任。现货交易场所应定期向金融办或工商部门提交月报、季报、年报、临时报告以及审计报告，以使监管部门及时掌握现货交易场所的经营、业务及财务状况。其中，临时报告内容应包括重大财务决策，重大资产变动，对经营有重大影响的诉讼，重大突发事件以及新增交易品种等。

投资者投诉中心。当下诸多投资者面临的一大问题便是投诉无门。对此，金融办应该设立专门的投资者投诉中心，以及时发现违规及欺诈行为。对于投资者的投诉，金融办应当及时处理。

现场及非现场调查。信息报送制度及接受投诉固然可以降低获取信息的成本，但良好的金融监管应当具有侵入性，从而使监管对象时刻感觉到监管的存在。[10]监管侵入性的一个重要体现便是现场及非现场调查。为了有效开展现场及非现场调查，法律应赋予金融办相应的调查权。其中现场调查应包括询问交易场所工作人员，查阅、复印相关资料，通过查询银行账户、财务报表以监控资金流向、财务情况，通过检查计算机系统监测交易记录、交割率、手续费用等等。此外，金融办还可查验交易场所是否设有专门的仓库，物流体系及产品标准体系，以此作为判定其是否从事非法期货交易的重要依据。至于非现场调查，主要是指监管部门运用大数据对交易场所的交易信息、账户信息进行实时监控，以便及时发现交易场所数据的异常变动等。

四、现货交易场所乱象的司法救济

司法作为正义的最后一道防线，虽不能对现货交易场所进行直接监管，但却对投资者发挥重要救济作用，同时也是对现货交易场所违规行为的一种事后制约。司法层面的当务之急在于扫清投资者维权的障碍。对此，笔者有如下三方面的思考和建议：

第一，关于前置行政程序问题。《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》规定：各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。有的法院据此认为非法期货交易需以证监局的认定为前置条件，并进一步认为法院并非国务院期货监督管理机构的派出机构，因而不具有认定该交易为非法期货交易的资格，最终裁定驳回投资者的诉讼请求。很明显，这种看法是对该通知的曲解。从字面意思来看，证监局对非法期货交易的认定是以人民政府的“需求”为前提的，证监局起到的仅是协助作用，其认定工作并非法院审理的强制性前置程序。为了切实保护投资者的利益，做到同案同判，最高院可以司法解释的形式进一步明确证监局的认定并非法院认定非法期货交易的前置行政程序。

第二，关于争端解决方式问题。有的现货交易场所利用投资者法律风险意识的缺乏，在《客户协议书》中规定客户若与会员单位产生争议，应提交某某仲裁委仲裁。由于仲裁具有一裁终局的效力，该类规定无形当中剥夺了投资者向法院起诉的权利，对投资者利益影响甚大。比如，津贵所即规定若客户和会员单位产生争议，“应当提交给中国国际经济贸易仲裁委员会天津国际经济金融仲裁中心仲裁，不能向人民法院起诉”。而津贵所与该仲裁中心同为天津市鼎信交易数据托管中心公司大股东，两者存在密切联系，仲裁结果的公正性可想而知。这使许多不明就里的投资者吃了哑巴亏。同样，广东省贵金属交易中心也存在着类似情况。笔者认为，《客户协议书》中的仲裁条款的性质为格式条款，交易所应在《客户协议书》以醒目字体提示该仲裁条款，并向投资者告知交易所与仲裁委所存在的关联关系。此外，交易所应向投资者阐明该仲裁条款的法律后果，并确保投资者已经完全理解该条款内容，否则该仲裁条款不生效力。对上述事项，交易所应承担举证责任。

第三，关于诉讼方式的选择。当下有关非法期货交易及现货交易场所欺诈的诉讼多为个人提起，并呈零散之势，获赔者人数远少于受害者人数。基于此，笔者建议充分运用代表人诉讼制度,以极大降低诉讼成本，使更多的受害者加入到诉讼中来；同时可以集中力量，聘请高水平的律师团队，共享相关证据，从而大幅提升胜诉概率。