靳建丽，靳可可

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

近年来，环境污染、生态破坏等损害社会公共利益的事件频发，为维护环境公益，我国开展了公益诉讼试点。试点工作中，符合条件的700多家社会组织，只有少数几家环保组织在行动，且效果甚微。而检察机关无论是办案数量上还是办案效果上，在环境公益诉讼中发挥巨大作用，解决了一大批久拖不决的环境污染问题。为进一步完善检察机关提起环境公益诉讼的制度，2018年7月通过了《关于设立最高人民检察院公益诉讼检察厅的方案》，2019年年初最高检完成了内设机构改革，第八检察厅负责承担公益诉讼检察职能，负责办理破环生态和资源保护等侵害社会公共利益的民事公益诉讼案件。但是检察机关在环境公益诉讼中仍然面临着取证难问题，不具有强制性调查权的检察机关对污染经营者及相关行政机关的制约力低。为促进环境公益诉讼的有效进行，有必要赋予检察机关一定的强制性调查权。

一、检察机关的强制性调查权

检察机关在环境公益诉讼中的调查取证权与民事诉讼中原告的调查权是否相关不同？检察机关提起环境公益诉讼，其调查取证权是否应该具有强制性？这些问题的实质都与检察机关在环境公益诉讼中的诉讼法律地位直接相关。对于检察机关是以何种身份参加环境公益诉讼的理论争议主要有“原告人说”“公诉人说”“公益诉讼人说”“双重身份说”等几种观点，笔者认为双重身份说更符合检察机关在公益诉讼中的定位，能够为检察机关在公益诉讼中具有一定强制性调查权提供理论支持，为解决检察机关在公益诉讼中调查取证难困境提供了理论基础。

（一）原告人说

“原告人说”认为检察机关在民事公益诉讼中的诉讼权利义务参照民事诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定，即在公益诉讼中其调查取证权参照一般当事人的权利。笔者认为，将检察机关定位为公益诉讼中的原告，不便于检察机关调查取证。首先，原告调查取证权的范围十分有限，其只能收集掌握在自己手中的或者与其有着直接关联的证据，对于涉及公共利益与安全、商业秘密等证据，只能申请人民法院调查取证。如果检察机关在调查这些事项时，动辄就向法院申请再由法院依职权进行取证，那么检察机关在调查公益诉讼案件时就会浪费大量时间和精力，不利于检察机关及时查明案件真相，维护社会公共利益。其次，检察机关不是公益诉讼法律关系的直接当事人，不具有私益诉讼原告利益受损的亲历性，而是基于法律的特别授权提起公益诉讼的，不会直接留存与案件相关的证据信息［1］，这会导致检察机关在公益诉讼中的举证困难，最终承担举证不能的不利风险。这样的结果与中央授权检察机关开展公益诉讼，发挥检察机关维护社会公益的初衷相违背。

（二）公诉人说

按照“公诉人说”的观点，检察机关是国家利益和社会公共利益的代表，在公益诉讼中其身份定位是公诉人，具有明显的职权主义倾向。作为公诉人为保护生态环境，提起公益诉讼进行调查时既能够使用询问、查询、鉴定等一般性质的手段，也可以采取强制性措施，但这无疑会导致诉讼构造的严重失衡，检察机关可能会因公权力的过度行使而侵犯私权利，这将与检察机关提起公益诉讼维护社会公共利益的目的相背离。

（三）公益诉讼人说

最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》将检察机关定位为“公益诉讼人”，但这种定位值得讨论：一方面，“公益诉讼人”的实质更倾向于“原告人”，试点过程中，一些法院要求检察机关以普通原告的身份进行一切诉讼活动；另一方面，一些法院要求检察人员在出庭公益诉讼时出示检察机关出具的授权委托书，即将检察机关视为公益诉讼的“委托代理人”，这会进一步模糊检察机关在公益诉讼中的地位,不利于开展公益诉讼活动。

（四）双重身份说

检察机关以原告身份提起的环境公益诉讼，应当享有当事人的诉讼权利；同时检察机关是宪法所规定的法律监督机关，其法律监督权不可能放弃，这说明检察机关不是传统意义上的原告，其在公益诉讼中的身份是双重的，既是原告又是法律监督人［2］。这就决定了检察机关在公益诉讼中的调查取证权，是一种具有双重属性的调查权。首先，检察机关在公益诉讼中的调查取证权应该遵循原告诉权的基本特性，其权利并不带有强制性。其次，作为法律监督人，其调查取证权必须具有一定的强制力，对不予配合调查取证的被诉单位、个人以及相关的行政机关进行强制和处罚，从而保证其法律监督职能的顺利实施，有效地维护社会公共利益。

二、试点实践中检查机关调查取证难的现实困境及原因

从2018年1月至9月检察机关提起公益诉讼的工作数据来看，其中60%都是生态环境和资源保护类。而环境问题的专业性、复杂性等加大了检察机关在环境公益诉讼中的取证难度。

（一）检察机关不是环境公益诉讼的直接利害关系人，不具有受损亲历性

检察机关的诉讼实施权是基于法律监督权以及法律的特别授权，与私益诉讼的适格当事人不同。私益诉讼中，诉讼活动的参与者是利益相关者，很多证据资料掌握在当事人自己手中，对于证据的收集和举证都较为简单。但检察机关不是环境利益的直接利害关系人，只是一个“局外人”，不具有被诉活动的亲历性，手中掌握的证据极少，要想完成环境公益诉讼中的举证责任，提供国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料，只能向被诉人、被诉单位以及相关行政机关调查收集。由于检察机关的调查取证权不具有强制性，无法对被诉主体及行政机关形成有效制约，实践中检察人员普遍反映被调查的行政机关配合积极性低，有些机关甚至消极懈怠不予以配合，特别是在国家监察体制改革，检察机关职务犯罪侦查权能转隶后，这种妨碍调查的现象更为严重。

（二）环境公益诉讼案件存在严重的证据偏在

环境公益诉讼案件证据偏在现象严重，主要有两方面原因。首先，污染企业是污染行为实施者，也是环境污染的直接受益者，其掌握着环境污染的第一手资料和数据。其次，工商、环保等主管机关则掌握着污染企业生产经营活动的审批、许可、检查、监测等生产经营资料。在污染企业和行政主管机关具有证据优势及信息优势的情况下，如果检察机关没有一定的强制性调查取证权，环境公益诉讼将很难推进。实践中就有检察机关调查取证而污染企业经营者不接待、行政主管机关不配合的问题，原因主要有：第一，污染企业实力雄厚，往往会动用其资源阻挠检察机关收集证据，检察机关仅使用一般性质的调查手段，不足以应对这些实力强大的对手；一些地方政府为了招商引资，有意放宽招商企业的标准，且对本地污染企业管理不严格，或与污染企业存在某种利益关系，阻碍检察机关收集证据。

（三）环境污染本身的复杂性、专业性

环境污染问题本身具有复杂性和专业性的特点［3］。检察人员无法做出专业性的判定，而且污染物、污染原因是多种多样的，对环境污染的调查常常涉及到多个学科、多个专业。比如对污染物性质的鉴定，对地表水和沉积物性质的鉴定，对空气质量的鉴定等都需要做到基础层面的精确量化，才能确定污染源、污染物、环境受损结果，环境暴露与环境损害之间的因果关系。如此专业且繁重的调查任务，检察机关无法独自完成，需要相关行政机关的积极配合，提供其审批和监测污染企业时获取的量化资料和数据，更需要鉴定机构的积极配合，运用精密科技进行鉴定和评估，得到环境污染的最新数据。但在环境公益诉讼实践中一些行政机关不理解、不配合检察机关的调查工作，致使调查取证阻力极大，而在检察院反贪污、反渎职权力削弱后，检察机关对被调查的行政机关更是难以形成有效威慑。而本地鉴定机构的不中立是阻碍检察机关获取证据和数据的又一障碍，因为本地鉴定机构的设立一般要经过本地行政主管机关的审批，与当地政府及相关主管行政机关之间有着千丝万缕的关系，没有强制性调查权的检察机关很难获取真实数据和证据资料。

三、检察机关强制性调查权的正当性和必要性

（一）强制性调查权的正当性

“双重身份说”为检察机关强制性调查权提供了理论基础。检察机关在公益诉讼中是“特殊”原告，其享有法律监督权，在身份上有一定的特殊性，既是提起公益诉讼的原告也是维护社会和国家利益的法定监督者，其调查取证权应具有双重属性。首先，检察机关作为公益诉讼的原告，可以采取《检察院实施办法》规定的七种调查手段进行调查。其次，当检察机关为履行法律监督职责时，向相关主体特别是行政机关调查取证时，可以采取刚性的调查措施。

赋予检察机关强制性调查权是为了维护社会公共利益，其目的本身具有正义性和正当性。在环境公益诉讼中，被诉主体往往会阻碍检察机关调查取证，甚至毁损、伪造证据，若检察机关的调查取证权没有一定的强制性，将很难推进公益诉讼的继续进行。出于维护社会公益的需要，赋予检察机关一定强制性调查权是一种合理的配置。

（二）强制性调查权的必要性

为了提高调查效率有必要赋予检察机关强制性调查权。环境公益诉讼案件有其明显的特殊性，特别是在大气污染及水污染案件中，由于大气及水的流动性，如果因为行政机关或被诉主体的不配合情况，而没有及时的对证据进行固定和保存，那么环境证据极易发生变化甚至灭失，因此，有必要赋予检察机关一定强制性措施，有效威慑不配合主体，对证据进行及时保存和固定，防止社会公益受损范围的进一步扩大。

强制性调查权能够为检察机关调查取证提供保障。一项完整的授权应该包括权利、义务和责任，其中权利与义务相对应，义务和责任相对应，承担责任是履行义务的保障。我国2015年颁布的《检察院实施办法》只规定了行政机关、有关单位及个人配合检察机关调查取证的义务，却没有规定对不配合主体的相关惩罚性措施。笔者认为，只规定配合义务而不规定相关责任，那么配合义务就会因为缺乏强制力的保障而流于形式，成为一纸空文。因此，有必要赋予检察机关强制性调查权，对被调查主体形成威慑，使其积极履行配合义务，否则予以惩戒。

四、检察机关的强制性调查权应该是适度的、有限制的

公益诉讼是一种特殊的诉讼类型，检察机关在公益诉讼中的双重身份决定了其调查取证权既不能像普通原告的调查权一样温和，也不能像检察机关侦查权那般强硬，而是应该介于两者之间的适度强化。若检察机关调查取证权过于强化，则有可能会发生检察机关违法使用、滥用调查权伤害相对人的合法权益。因此，检察机关行使强制性调查取证权时应该戴上“紧箍咒”。

（一）检察机关应遵循“谦抑性”和“接受监督”的原则

“谦抑性原则”，检察机关在调查公益诉讼案件时应结合案件的具体需要和被诉主体的配合情况，采取最为恰当的手段和方法进行调查。当采取一般性的调查手段能够有效的进行调查时，就没必要使用强制性调查手段，否则会越过合法合理调查的界限，侵犯到被调查主体的权益。只有在一般性调查手段起不到实际效果，如不采取强制性调查措施将无法及时止损的必要条件下，检察机关为了维护社会公共利益，可以行使适度的强制性调查权。“接受监督的原则”是指为了防止检察机关滥用调查权，侵犯相对人或相关行政机关的合法权益，应该建立多维度、全方面的监督机制，将监督权赋予给诉讼参与人、社会团体及个人等，防止检察机关滥用调查取证权。

（二）检察机关行使适度强制性调查权的具体措施

对检察机关行使强制性调查权的目的和手段进行限制。检察机关行使强制性调查权必须是为了维护社会公共利益，在获取证据资料时穷尽一般性质的调查手段仍不能有效调查时可以采取训诫、罚款等间接强制性措施，而不能采取过度凌驾其他诉讼参与人之上的调查手段，否则将会破坏公益诉讼的基本构造，破坏程序的公正性。

建立证据调查令状制度，进行程序上的规定和限制［4］。检察机关在使用询问、鉴定、勘验等一般性质的调查手段时，可以由检察机关自己决定；而在紧急情况下，检察机关为及时固定和收集证据所采取的强制性措施则不能由检察机关自己决定，需向法院提出调查申请，法院可以根据证据调查的必要性以及维护社会公益的紧迫性，及时作出是否允许使用强制性调查权的决定。

被调查主体作为强制性调查措施的直接适用对象，可能同时也是调查权滥用或违法使用的受害者，因此，应赋予被调查主体异议权［5］。具体包括两方面：第一，对于检查机关违法使用一般性质的调查措施时，由于其决定主体是检察机关，被调查主体可以向做出决定的人民检察院提出异议，对检察院处理异议的决定不满的，可以提出复议。第二，对于检察机关采取强制性调查措施侵害被诉个人、单位或行政机关合法利益时，可以向作出调查决定的人民法院提出异议［6］，维护自己的合法权益，赋予被调查主体异议权。

检察机关代表国家维护社会利益、公共利益，当检察机关在公益诉讼中采取的强制性调查措施侵害到相对人或其他诉讼参与人的合法权益时，应由国家作为赔偿主体对受害人损失进行赔偿，维护受害主体的合法权益，建立相应的国家赔偿责任制度。

检察机关在公益诉讼中，仅仅依靠询问证人、当事人，或者通过调查一些书面材料是难以掌握有利的证据资料的，应在有限范围内赋予检察机关一定强制性调查权，但是为了避免检察机关滥用调查权，侵害被诉主体的合法权益，应同时对强制性调查权予以限制，使检察机关在适度范围内行使强制性调查取证权。