何旻钰

(江南大学 法学院，江苏 无锡 214122)

一、非法证据排除规则之法律规定

2004年“国家尊重和保障人权”写入宪法后,各部门法随之进行了相应的完善,将保障人权的精神体现于立法中。2010年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》,将排除非法证据确立为一项具体的程序规则。2012年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》吸收了这两个规定的相关内容,对非法证据排除的对象、诉讼阶段、程序、证明责任及证明标准等作出具体规定。之后,最高人民法院、最高人民检察院分别出台了相应的司法解释对非法证据排除规则的具体适用进行细化。由此,我国刑事诉讼中非法证据排除规则的体系得以大致确立。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《〈关于修改中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定条文说明、立法理由及相关规定》可知,非法证据排除规则的立法目的是“为从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为,维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”。而实践中,无论在制度实施或是目的贯彻方面都存在问题。

二、非法证据排除规则之实际运用

非法证据排除规则的运用需要经过申请、启动、排除的环节，而现实生活中存在着不积极申请、申请后难启动、即使启动也没什么效果等问题。

(一)非法证据排除规则之启动

非法证据排除规则制度的启动涉及两方主体——法院和被告方,但双方出于各自的原因在启动上都不积极。从法院一方来看,首先,虽然理论上法院可以依职权启动,立法却并未详细规定启动程序,实质上使得制度无法实施。其次,因为程序一旦启动会牵涉到调查等一系列环节,导致诉讼进程被拖延,法官考虑到审限等问题,迫于繁重的业务压力,本着多一事不如少一事的原则,通常情况下不会主动提出,会采取一些诸如补正的方法将其合理化,这些都导致依职权启动这一构想难以落实。

对于被告方而言,可以主动提出申请,由法院审查决定是否排除，但现实中往往会选择不提出申请。首先,被告方主要关心定罪量刑方面的问题,担心因提出排除非法证据而被认为认罪态度不好而选择不提出。其次,虽然被告人对非法证据排除享有知情权,法院在送达起诉书副本和首次讯问被告时,都会告知被告有申请排除非法证据的权利以及具体如何申请,但在此背景下仍难得到合理运用。其一,被告方对如何运用不很清楚,往往与一般质证混淆,提出不正确的申请势必不能得到法院的支持。其二,被告方往往缺乏法律知识,其律师又不能对侦查机关的活动进行合理监督,难以保存证据,即使权利受到损害也不能提出有效证据佐证自己的主张。最后,长期以来司法机关与被告人之间存在相互不信任的对立关系,为防止非法证据排除制度被利用而成为拖延诉讼进程的工具,立法在启动程序和举证责任方面对其进行了严格的限制。在启动程序方面过于严格,被告人申请后须经司法机关审查决定是否启动非法证据排除的程序。在举证规则方面对被告人有强人所难之嫌,《最高法院解释》第九十六条的规定,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。毕竟人身都在侦查机关的控制之下,即使被刑讯逼供也难以保存证据。因为实践中即使提出申请也不一定能被排除,即使排除也不一定对定罪量刑产生实质性的影响,实际效果不佳使得其积极性不高。

(二)非法证据排除规则之排除

从法院一方来看,首先,长期以来受实体正义重于程序正义的观念影响,法官迫于压力,为了不放过真正的犯罪人,不敢轻易将影响定罪量刑的证据排除。作为弥补措施,往往将其认定为瑕疵证据,令检察院限期补正，但是这些证据根本上不能算作是瑕疵证据。因为《刑事诉讼法》和相关司法解释规定,只有物证和书证存在瑕疵时才可以通过补正或合理解释的方式重新赋予其证据能力,并非所有证据都可采用此方式补正。[1]其次,制度规定不合理,能被认定为需要排除的非法证据只是所有以非法方式获取的证据中的一部分。比如,在所有非法证据中,突出对非法言词证据的排除,而非法言词证据只是非法获取的证据的一小部分,即便取证方法违反了法律的禁止性规定,能否被确认为非法言词证据,还要取决于其是否达到了相当严重的程度。非法获取的物证、书证认定为非法证据则通常须同时具备三方面条件:收集过程不符合法定程序、可能严重影响司法公正、不能补正或作出合理解释,导致非法证据的范围十分狭窄。

立法对非法证据范围的规定过于狭窄,而对于瑕疵证据的补正则规定的过于宽泛,似乎有一种倾向于引导法院在审判时尽可能少认定为非法证据,而多认定为瑕疵证据通过补正的方法肯定其证明力,这与制度设计本身的目的并不相一致,不能达到立法目的。而且对于 “瑕疵证据”与 “非法证据”的界限、补正是否到位、解释是否合理,法律赋予了司法机关几乎不受限制的自由裁量权。[2]这些都可能造成制度实施中对立法目的的偏移。实在不能补正时公诉方会在法官的配合下放弃该份证据,虽然存疑的证据未被采用,但也放过了侦查机关和公诉机关在获取证据时可能存在的不合法行为,失去了制度设计时希望对其起到的监督作用,不利于其依法履行职责。即使被认定为非法证据排除后,结果也不尽如人意。据一份实证研究的统计数据来看,很多时候虽然非法证据被排除了,但并没有对案件处理结果产生实质性的影响,因为并未规定排除重复供述,法官仍然可以通过采纳其他重复供述对案件事实进行认定,和不排除没有什么区别。

事实上,只有在排除后不影响案件的实际处理结果的情况下法官才会选择排除,如果真的出现了足以影响定罪量刑的非法证据,则不会选择走此程序。[3]对实体正义的过分强调使得法官不敢在非法证据排除上发挥太大的主观能动性,一定程度上限制了制度的有效实施。

三、非法证据排除规则之完善

非法证据排除制度要在我国有效发挥作用，需要由上至下很多方面的调整。

首先,一个事物的发展需要各方面适宜的条件,包括经济基础、政治制度、文化影响、社会生活观念等等，如果不加分析和改变地移植国外很可能达不到预期效果，非法证据排除制度也不例外。非法证据排除制度来源于英美法系，英美法系强调程序的重要性。他们认为虽然实体正义会受到主客观因素的影响不能保证,但程序正义是能够做到的,在有效保证程序正义的情况下才谈得上实体正义。无程序正义即使实现了实体正义也只是偶然,没有意义。但是在我国正好相反,无论是历史原因、出于维护社会秩序的需要，还是人民朴素的正义观影响,实体正义都重于程序正义。在侦查手段不够发达时,出于维护社会秩序的需要,即使造成冤假错案也要严打,这是一种价值取向上的问题。长久以来,我们一直有一种固有的观念——犯罪嫌疑人的人权不值得尊重和保障。比如杭州保姆案一审判决后被告人上诉,绝大多数网友认为她罪大恶极,对她提出上诉感到不可思议。还有不少人质疑疑罪从无的合理性。此外,存在广为诟病的司法行政化、地方化，这与英美法系有较大不同。英美法系的法院是司法机关,独立性较强,而我国的法院更多的是作为审判机关,在经济等方面不同程度受到地方政府的制约,不能做到完全独立。侦查、公诉、审判三机关同为国家机关,虽然分工不同,但履行职务时存在密切的联系,法院难免会倾向于将他们认为是“自己人”,而排斥被告人,将被告人视为对立面。这些问题由来已久,要想改变会牵涉诸多问题,需要漫长的过程。有学者认为,推动非法证据排除规则的完善与实施,除应建立起对规则的理性期待并合理调整规则的内容外,关键在于法意识形态的转型及刑事司法权力的优化配置。[4]我国的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则,其解决需要社会性结构因素的调整。因此在我国,非法证据排除制度发展的土壤还不够完备,生搬硬套、强行推行是不行的。

其次,切实可行的制度是必不可少的,无论是制度本身还是配套制度。一项制度无论在设计时初衷如何,如果不切合实际，无法实际操作，不能达到其期望的效果。我国立法对非法证据排除制度的规定很粗糙,并且在非法证据的范围、举证责任的合理分配等方面,以及相应的配套制度,如法官的考核制度存在诸多不合理之处,需要逐步进行完善。法官考核制度中为实体正义服务的错案追责制影响了程序的启动和运行。排除非法证据未纳入考核,该程序的运行必须等待公诉人提交证据,会耗费大量时间,影响考核,所以实践中法官倾向于通过“做工作”的方式来劝解当事人不申请或撤销排除非法证据申请,即便提出申请法官也只是酌情进行证据收集合法性的调查。[5]法官迫于制度压力不能很好地发挥主观能动性,制度上自相矛盾的规定影响了其实施效果。因此需要进一步明确非法证据的具体内容，制定合理的考核指标,以便于实际操作。有学者认为,既然非法证据排除规则的最终目的在于遏制违法取证,面向程序的事前预防性规则更有实效,因此建议将直接面向事实的事后制裁规则转变为一种面向程序的事前预防规则。[6]实际上也是一种对现有规定的细化,将不符合规定的情形推定为存在以非法方法收集证据的情形。

在逐渐意识到制度适用困难的情况下，我国对结构设置和配套制度进行了一系列的调整。比如中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出推进以审判为中心的诉讼制度改革;又如,2015年1月20日召开的中央政法工作会议作出的全面清理各类司法考核指标，坚决取消有罪判决率的改变。这些举措都将在一定程度上打破公检法机关互相配合及侦查中心主义的体制与机制,弱化打击犯罪的观念性因素,从而为法院主动、敢于严格依法适用非法证据排除规则提供有力的制度支撑环境。

最后,即使有了恰当合理的制度,任何新鲜事物都需要一定时间的适应和磨合,只有给予一定时间适应才能逐步被接受,这是一个长期发展的漫长过程。只要不断进行符合实际的制度完善,相信假以时日非法证据排除规则能在我国发挥应有的作用。