李艳华

(南京师范大学,江苏 南京 210000)

一、“可获得事实”规则的多元化解释

(一)文义性解释

“可获得事实”规则是反倾销调查顺利进行的一项程序性规则,其基本意涵是在反倾销调查程序中,进口国调查当局有权依据相关规定要求出口企业按照既定的方式提交所规定的信息,如果未提供、未在合理期间内提供、提供有瑕疵以致于影响整体真实性或者纯粹提供虚假等具有误导性的信息,调查当局则有权根据公布的价目表、海关记录以及申诉方提供的信息等第二信息源，来对是否构成倾销和倾销幅度做出最终的裁决。从上述表述中可以看出,法律为“可获得事实”规则的启动设置了若干条件,基于调查当局的要求是否得到满足、利害关系方是否积极合作等考量因素。若均被否决,调查当局则可以通过“可获得事实”规则这项制度进行自力救济。“可获得事实”规则虽是调查当局另辟蹊径的一种迫不得已,不过这种迫不得已在实践中往往转化成其自裁权,而毋宁利害关系方的合作成效。

(二)技术性解释

“可获得事实”规则属于反倾销的一项证据规则,“可获得事实”不是事实本身,而是在类比方法下的一项参照事实,着实有一种推定的意味。这项规则蕴含着以下举证制度:出口企业在反倾销调查中负有举证义务,即按照既定要求提供相关信息。如果举证方不提供或者不合理提供,则进口国调查当局有权作出合理推论,认定举证方有回避之嫌,从而依据其他来源获得的信息进行事实推演。该推定的正当性在于通常情况下理性经纪人不会放弃为自己申辩的权利,沉默只会遭致合理怀疑。此外,这项证据规则似乎用一种逻辑在表征进口国调查当局反倾销“可获得事实”规则的运用上掌握着主导权,利害关系方只是任人摆弄的尤物而已,明晰的指向性使这个推导公式在法律娴熟技巧应用中成为颠覆不破的真理。

(三)体系性解释

“可获得事实”规则作为反倾销发挥效用的一项手段，势必有着自己独特的运行理据。《反倾销协定》第六条第一款规定调查当局有权要求所涉利害关系方提供所有与调查有关的证据。该条款赋予调查当局反倾销顺利进行的程序主导权,给予捍卫国家利益的实体优先权。在此基调下,第六条第八款进一步规定了“可获得事实”规则的适用条件,包括不允许使用、未在合理期间提供以及严重妨碍之情形。此条款表明,在权力统摄的前提下,为了防止利益泛化,对权力的行使制定了严苛的条件。为了使条件明晰化,程序上具有可操作性,《反倾销协定》附件2又对调查机关采用“可获得事实”规则具体化,以防止 WTO成员国的二次创作。具体涉及调查当局程序性的说明义务,特殊介质提供情形的保护,利害关系方尽其所能提供信息的可采纳性,调查当局的二次说明义务以及利害关系方的申辩权,二手信息的核查必要性以及不利后果推定的谨慎性。

(四)功能性解释

反倾销程序的制度价值在于为国内产业提供贸易补救,以实现在国际贸易环境中的良性竞争,而不是对出口商进行惩罚。尤其在反倾销调查程序发起的过程中,事先进行“有罪推定”,极易导致先入为主的结果。而调查机关在适用“可获得事实”规则时也应该是中立的、不偏不倚的。因为 “可获得事实”规则的第二信息源使接近实质真实的效果大打折扣,往往对利害关系方更为不利。但该规则的结果预断性同时产生了激励效应,即面对高额的倾销税率征收,促使利害关系方尽其所能与调查当局积极合作,以使调查当局通过正常价值和出口价格等其他信息的比对做出公正的裁决。

二、“可获得事实”规则适用条件的分析

(一)利害关系方不允许使用必要的信息

1.关于必要的信息(necessary information)。“必要的信息”的语词弹性使调查当局在适用“可获得事实”规则时可以忽略客观真实,从而要求利害关系方遵循其实践经验引导下所总结的一套规则体系。为了缝合《反倾销协定》中的语义漏洞,WTO争端解决机制试图用个案分析来证成何为“必要的信息”。在《埃及对土耳其螺纹钢筋反倾销案》中,专家组报告对于“必要的信息”作了如下阐释:“关于‘必要的信息’,结合第六条第八款以及附件2第1段,很明显这是留给调查机关判断的问题,由其决定什么信息是进行调查(计算、分析等)所必须的。”通过解读专家组报告可以看出,何为“必要”完全出自调查当局自由裁量的范围,只要其认为相关信息是反倾销调查程序顺利进行所需要的，即为“必要”的信息。加之,结合附件2第1段要求，调查当局在调查开始后应当向利害关系方说明需要提供的信息和信息组织的方式,可以得知“必要的信息”的解释权最终由调查当局保留。

2.关于“不允许使用”(refuse access to)。“不允许使用”的外延包括两个层面,第一个层面在于被调查方拒绝应诉或者消极应诉。在墨西哥针对中国的反倾销调查程序中,中国出口企业的应诉率在30%以下,从而导致“可获得事实”规则的频繁使用。而在欧盟对韩国、中国台湾的铝电子秤反倾销案中,调查当局基于利害关系方拒绝提供相关信息而采用申诉方提供的数据进行倾销幅度计算。第二个层面在于被调查方虽提供相关信息,但该信息是不完整或不准确等有瑕疵的。在加拿大对中国的汽车挡风玻璃反倾销案中,由加拿大出具的调查问卷中提示称如果对问卷的回答不完整,相关信息将会忽略,并且使用正常价值中的最高倾销幅度。可见在本案中,回答不完整构成“不允许使用”的特定情形。但是不完整、不准确的程度有多大才会构成第二层面中的“不允许使用”,并不存在一致性标准,故需要对其外延进行界定。

(二)利害关系方未在合理期限内提供必要的信息

对于何谓合理期限(reasonable period),《反倾销协定》第6.1.1条提供了答复问卷具体的时间基准,规定为30天。但是,利害关系方可以根据相关情况提出延期申请,如果申请合理适当,一般会被调查当局应允。从美国、欧盟的立法以及实践基础上来看,大多将截止日期等同于合理期限,且不具有可伸缩性。在《美国对日本热轧钢反倾销案》中,因日方未在美方所要求的截止日期前上交必要的信息,只是在美国实地核查前提供,美方据此为由拒绝日方后来上交的信息。为此,美日两国就合理期限的解释问题展开了激烈的争论。美方坚持认为日方提交的信息超过了调查问卷要求的截止日期,因此可以适用“可获得事实”规则。日方则认为美方对于合理期限做了狭隘解释,曲解了《反倾销协定》第六条第八款的实质意涵。对此,专家组报告指出:……我们承认为了有条不紊地进行调查,调查机关确实应当设立截止日期。然而,严格遵循这样的截止日期,不会在任何情况下都成为作出没有在合理期限内提供信息并因此适用可获得事实这一结论的足够基础。后美国向上诉机构提出申请,上诉机构维持了专家组的工作报告。

(三)利害关系方严重妨碍调查

严重妨碍调查是“可获得事实”规则适用条件的兜底性质的条款,为了防止利害关系方通过其他手段回避程序调查,这无异于是一种良好的立法方式。调查当局在进行反倾销调查程序时,主要工作内容为获取信息和核实信息。前者若遭受阻碍,由上述两种情形得以救济。故严重妨碍的范围主要为核实信息这一环节。当然,若上述两种情形都无法应对,则可以通过严重妨碍这一组合拳进行有力回击。例如,《欧盟反倾销法》第十八条第一款规定的“利害关系方提供了错误、误导的信息”的情况,从条件设置来看,欧盟对“可获得事实”规则的条件进行了示例性扩展。其实质也是严重妨碍调查当局顺利进行反倾销程序的一种情形,是另一种不合作的行为方式。

三、“可获得事实”规则对于中国适用的启示

(一)中国语境下“可获得事实”规则的适用背景

“可获得事实”规则在中国发端于2001年《中华人民共和国反倾销条例》第二十一条,其是中国加入WTO后《反倾销协定》的转化成果。为了增加实务操作的便捷性与明确性,反倾销调查部门的部门规章对“可获得事实”规则做了具体细化。2002年3月13日,中国对外贸易经济合作部颁布的《反倾销问卷调查暂行规则》第二十五条规定了提供介质带有病毒性信息应视为严重妨碍调查之情形,第三十一条对《反倾销协定》“可获得事实”规则适用条件进行了再阐释。同日颁布的《反倾销调查实地核查暂行规则》规定了阻碍实地核查的6种具体情形,包括拒绝实地核查、对实地核查提出异议、对于调查当局合理要求不积极合作、拖延核查、材料真实性完整性存有重大疑问以及存在明显欺骗、隐瞒行为。2003年10月17日商务部颁布的《反倾销产业损害调查规定》也对“可获得事实”规则多有涉及。2004年,国务院结合机构编制以及其他因素对2001年条例进行了修改,但却没有涉及第二十一条“可获得事实”规则的规定。

(二)注重WTO规定国内转化适用的逻辑自恰性

通过对 “可获得事实”规则适用条件之分析,加之专家组报告和上诉机构意见之权威以及欧美先进的立法实践制度,笔者认为可以从以下四个方面对现有法律文本提供参考。

1.术语的矛盾性。对于“可获得事实”规则的语义表达,各规范性文件在同一的主旋律中,利用中国语义的博大精深,对《反倾销协定》进行了技术性解释。在核查规则、损害调查规定以及2004年条例中都使用“已经获得的事实和可获得的最佳信息”,问卷调查中则采用“可获得的事实和现有最佳材料”。不同文件中的语词表述混乱极易对后续立法以及实践操作中的解释程序造成极大困扰。而在《反倾销协定》中用“可获得的事实”(facts available)来表述,其所采用的信息则用“最佳可获得信息”(best information available)。笔者认为,为了保证术语的准确性与严谨性,不应草率地界定。由于2004年条例是上位法,故理应以其为基准。可获得事实是调查机关从利害关系方以外的来源获得的事实,而不包括从利害关系方已经获得的事实,从这个角度来讲,中国将“可获得事实”的外延进行了扩大,混淆了“可获得事实”的具体概念。综上,笔者认为2004年条例应与《反倾销协定》协调一致,采用“可获得事实”一词为宜。

2.未纳入“不利的可获得事实”。各国调查当局在适用“可获得事实”规则时,将“可获得事实”区分为“无偏向的”(neutral)或“不利的”(adverse)。该区分的依据在于《反倾销协定》附件2第7段的规定,即利害关系方不予合作,将会导致比与该方合作更为不利的后果。由于上述区分对于利害关系方的商业利益将产生重大影响,在充分尊重反倾销目的的原则下,为了更好地维护国内产业的发展,有必要制定“不利的可获得事实”条款,以实现程序的连贯性,增加透明度与操作性。

3.“间接来源信息”检测程序缺失。我国有关反倾销立法文件中并未规定“间接来源信息”检验的具体方法。反观《反倾销协定》附件2第7段,其虽规定了间接来源信息使用的慎重性,并且对其进行不完全式列举,包括公布的价格表以及海关报表等，但是却未对具体的检验程序作出详细说明。从《反倾销协定》该条款的设置初衷,可以知悉检验的目的在于使“间接来源信息”真实可靠,防止调查当局在此过程中滋生出自由裁量权,从而影响结果的公正性。在此方面,美国的反倾销法律做出了详实的规定,不仅使申诉方所提供的信息作为“间接来源信息”的首要选择,还将其证据效力区分为可靠性与关联性。而且在实践中,也存在利害关系方要求调查当局对“间接来源信息”进行核实的情形。

(三)积极寻求出口企业应对“可获得事实”规则适用之策略

面对中国在反倾销程序中始终扮演“倾销方”的窘境,有必要使我国出口企业在应对反倾销调查程序时积极行使贸易策略,以防止“可获得事实”尤其“不利的可获得事实”的滥用。采取的措施主要包括:在遭遇反倾销调查时,积极应诉,并及时提交调查问卷所要求的信息。在调查当局给予的截止期限有失公允的前提下,可以申请延长,实现自己的程序权益。