张海鹏

(重庆市巴南区人民检察院，重庆 500113)

2018年新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十条规定:“逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必须经过人民检察院批准或者人民法院决定,由公安机关执行。”第八十一条、第八十八条、第八十九条及第九十一条等条款分别对逮捕条件、捕与不捕的结果以及提请逮捕的时限做出了具体规定。一方面,刑事诉讼法诸多条款就人权的保障上,给予了“源头性”的关注,集中体现出刑事诉讼法保障人权的“小宪法”特征。另一方面,刑事诉讼法本身属于程序法,程序法律的“实践性”才是其“书面之言”真正价值的体现。因此,如果能够减少检察实务中审查批捕的“职权式”色彩,充分运用好刑事诉讼法所规定的各项制度设计,在批捕案件审查中采取诉讼化审查的方法,就能够真正在实践中体现刑事诉讼法的各项价值。那么逮捕案件诉讼化审查模式究竟吸收了哪些“诉讼化”理念?刑事诉讼模式的变迁为逮捕案件诉讼化审查带来何种启示?捕诉一体化改革的道路上存在哪些探索的困境?我们又该如何应对?本文将紧紧围绕上述基础性问题展开论述。

一、批准逮捕案件诉讼化审查的理论基础及其带来的启示

(一)刑事诉讼模式的演变为批准逮捕案件诉讼化审查提供理论基础

刑事诉讼模式又称为刑事诉讼结构或刑事诉讼构造,“结构”或“构造”等词汇中天然包含控辩审三方主体组成争讼格局之内涵,这种多方主体参与共同推进诉讼的格局是不断发展变化的,格局的变动又成为不同种类刑事诉讼模式的主要特点。以历史时间先后为线索大体可以梳理出三种刑事诉讼模式,即三种刑事诉讼构造或格局,它们分别为:职权式诉讼模式、当事人主义诉讼模式以及混合式诉讼模式。其主要区别在于各方主体诉讼地位的不同,也就是前面提到的争讼主体在格局中权限的差异性。在职权式刑事诉讼模式中,权力机关处于强势地位且为推动诉讼之主力,例如侦查机关、法院或检察院等主体在诉讼中处于主导地位,而相对一方的犯罪嫌疑人处于被动局面,成为刑事诉讼中被追诉的客体。与职权式诉讼模式相对立,当事人主义刑事诉讼模式关注被追诉方权利之保障,国家权力机关不再是极其强势的追诉机关,而是要赋予被追诉一方相应的实体及程序权利,并保障弱势一方不至于遭受不能申辩的冤屈而践踏公平正义之朴素理念,具体包括保障被追诉方自行申辩的权利、为被追诉方提供申辩权利的物质制度基础、要求国家权力机关考量被追诉方提出的合理意见等。同时,积极建立律师执业保障制度，扩大律师辩护的范围等,这些措施极大丰富了当事人主义刑事诉讼模式的内涵。最后一种刑事诉讼模式混合式刑事诉讼模式则集中吸收了上述两种模式之内核,最大特点为更加注重保障争讼双方之间平等对抗的权利,以避免其它两种模式一方较为弱势,一方较为强势之弊端。总之,在刑事诉讼模式整体变迁的过程中,核心要素体现为对被追诉方诉讼权利的保障,这也是批准逮捕案件诉讼化审查的理论基础之一。

(二)刑事诉讼模式演进带来的诉讼化启示

梳理刑事诉讼模式演进之脉络仅带来“从诉讼化中保障权利”的感性认识,还需要从其演进发展的原因深入探究。笔者认为,从上述三种刑事诉讼模式变化发展的大致时间脉络上可以发现,被追诉方的权利保障范围是不断扩大的,即使抛开当事人主义诉讼模式,仅在混合式诉讼模式的制度设计中,被追诉方的诉讼权利与国家追诉机关的权力也至少要求保持相对的平衡。产生这种变化的原因,一方面是由于赋予司法追诉机关较大追诉权力虽然能够给案件办理带来效率上的提升,但未必能够获得案件处理的客观公正结果。另一方面是随着社会治理理念向“扁平点状式”发展转变的过程,刑事案件办理过程中愈加注重对被追诉方话语权的保障。因此,在刑事诉讼过程中,赋予争讼各方相对平等的权利主体地位,对于正确、信服的处理棘手问题是一个值得提倡的做法,同时也符合社会认知与民众传统观念。同时,审查逮捕案件过程中减少职权色彩,对其办案模式进行诉讼化改造也是刑事诉讼模式演进中保障权利的重要意蕴。另外,在“扁平化”社会治理概念中,仰赖信息技术的发展,每个个体都一定程度上成为信息传递、接收的中心,各个中心构成一张网络化平面图景,审查逮捕案件诉讼化审查过程中吸收各方参与案件争讼本身也属于对信息“扁平化”的回应。要更好的保障审查逮捕案件中各方参与主体的权利,笔者认为诉讼化改造即是刑事诉讼模式演进带来的最大启示。当然,批准逮捕案件的诉讼化审查不会一帆风顺,在诉讼化进程的推进过程中存在困境。

二、批准逮捕案件诉讼化进程中的困境

(一)批准逮捕案件诉讼化审查的范围困境

以C市B区检察机关办理的审查逮捕案件为样本,2017年全年共受理审查逮捕案件635件882人。司法体制改革员额制检察官遴选之后,侦查监督科整个科室具有办案资格的员额制检察官5人,检察辅助人员6人,平均每位检察官每年办案数量约为105件,每一起案件中的犯罪嫌疑人数量也呈起伏不定的状态。同时,分析案件类型可以发现,每位检察官办理的案件中,大部分为案情较为简单、事实及法律适用争议不大的案件,办案组按照“职权性”办案模式也能够做出公平、公正的处理。但是针对那些事实不清、法律适用存在困难以及对犯罪嫌疑人人身危险性存在争议的案件类型,“职权式”审查模式就显得捉襟见肘。因此,在案件本身存在要求“繁简分流”的情况下,对哪些案件应当或者可以开展诉讼化审查进行合理区分就成为首当其冲的难题。依据C市2014年出台的《侦查监督案件公开审查指导意见》(下称《指导意见》)的精神,其规定了四种可以启动公开审查的情形,但指导意见中的条款缺失对参与审查的社会主体专业知识的慎重考量,而将法律适用问题交由社会第三方进行判断,这对于“居中裁断”的检察官来说,如何保证案件质量确存“心有不宁”之处。例如,《指导意见》规定了对审查逮捕案件中“是否构成犯罪存在争议的”可以进行诉讼化审查,但笔者认为将是否构成犯罪这一专业性问题交由非法律专业人员进行讨论认定难免影响案件质量。参与审查的社会主体的意见是否需要反映在案件办理的结果中也是一个值得思考的问题。针对这些现实问题的回应从侧面也必然涉及科学界定诉讼化审查案件范围的问题,不可不察。

(二)批准逮捕案件诉讼化审查的时限困境

逮捕案件诉讼化审查过程中,涉及各方主体参与、论证、表达观点及做出决定等一系列不同的“诉讼”阶段,并且这些阶段还仅仅是在一个案件的“集中审理”过程中连续出现,时限就成为一个需要直接面对的问题而摆在“探索者”的面前。依据最新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十一条第三款之规定:“人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内,作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”也就是说检察机关在现有“职权式”审查逮捕案件模式中的审查时限只有7天,那么如果要建立逮捕案件诉讼化审查的模式,7天的时限究竟能不能够满足案件审查的需要呢?笔者认为这需要具体情况具体实证分析。在C市B区的检察工作实务中,对于那些案件事实简单、犯罪嫌疑人供述完整且稳定的盗窃、抢夺、贩卖毒品、故意伤害、开设赌场等案件,检察官及检察官助理组建的办案组一般能够在7天的时限中得出公平、合理的逮捕或不捕决定。但在面对案情较为复杂、犯罪嫌疑人否认指控罪名或犯罪嫌疑人供述之间存在前后不一的矛盾时,在现有审查模式下仅检察官联席会议的准备、召开、讨论就需要至少一天的时间,外加讯问犯罪嫌疑人、向侦查机关调取案卷材料、侦查机关补充侦查材料以及开展对侦查活动的监督等事项,7天的时限就显得较为紧张。虽然在某些情况下,7天时限的严格限制能够展现效率性,减少不必要的羁押,但是此种效率难免伴生“审查不周”的风险,当然这也从一个侧面展现出了推进逮捕案件诉讼化审查的理由之一。可以预见,现有模式下的7天时限在将来的逮捕案件诉讼化审查中对办案组来说是不足够的。例如,按照C市下发的《指导意见》的精神,组织诉讼化审查需要检察官了解案件事实及证据材料,还要通知犯罪嫌疑人、辩护人和其他诉讼参与人,又要协调并安排人大代表、政协委员、侦查人员等参加“诉讼”,时间的紧迫性也在一定程度上对此项具有“美好愿景”的制度推进产生些许阻碍。

(三)审查活动书面封闭与逮捕羁押必要性考量缺失的困境

司法改革后,审查逮捕案件决定的作出仍主要建立在侦查机关提供的单方证据材料基础上,缺少听取或者了解被追诉方辩护性意见的机制。虽然检察官在办案过程中也要听取犯罪嫌疑人的辩解,但因侦查初期有利于犯罪嫌疑人的证据较少,其辩解也很少得到采信,审查逮捕方式仍然较为封闭。在具体审查方式上,司法改革也未曾实质触及,基本上仍是由检察官通过书面审查侦查卷宗后作出是否批准逮捕的决定。在案件审查过程中,与逮捕必要性有关的证据和事实,办案人员并不会主动对犯罪嫌疑人及其辩护律师公开,犯罪嫌疑人和辩护人也很难针对逮捕必要性提出有效抗辩意见。因此,笔者认为封闭的书面化的审查方式,既不符合司法规律和诉讼原理,也无法让司法正义以看得见的方式得以实现。另外,司法改革未曾深入触及的领域还包括逮捕的必要性审查方面,逮捕的必要性是指有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪,并且有可能被判处徒刑以上刑罚,即使采取其他非羁押性的强制措施亦不能防止其社会危险性,故有必要对犯罪嫌疑人予以逮捕。在我国的审判前阶段,包括刑事拘留、逮捕在内的强制措施与搜查、扣押等专门调查工作一样,都属于侦查行为的有机组成部分。羁押严重地依附于刑事追诉活动,而不具有独立的、封闭的司法控制系统。在办案实践中,逮捕羁押措施往往成为侦查机关争取更多侦查时间的手段,侦查机关更加注重的是收集不利于犯罪嫌疑人的证据,而忽视收集影响犯罪嫌疑人量刑以及证明逮捕必要性的证据。受“侦查中心主义”理念的影响,为了配合公安机关侦查办案的需要,在审查逮捕环节,检察官也往往忽视对逮捕必要性的审查与考量,在核实证据与事实的基础上,“构罪即捕”也往往成为常态,这也是我国审查逮捕羁押率较高的原因之一,同样也不利于犯罪嫌疑人人权之保障。

(四)实质审查与形式审查的边界困境

笔者认为,假设在(一)、(二)中提到的案件审查范围以及审查时限等技术层面的难题都得到妥善解决的情况下,对诉讼化审查案件效果的争论仍不会消散。据笔者了解基层检察院对于诉讼化审查逮捕案件效果的争论主要表现在两个方面:一是诉讼化审查模式究竟能够收获多少实质性成果?二是诉讼化审查模式是否会重蹈形式审查之覆辙?上述问题的提出一定程度上受到了法院诉讼审判中存在的顽固的“形式化”问题的影响。与笔者在本文第一部分中提到的刑事诉讼模式发展的脉络轨迹类似,我国开展刑事诉讼审判在法院的表现形式同样经历了从职权到对抗式诉讼的转变过程。究其原因在于我国的司法制度创生时参照的是大陆法系,而大陆法系的诉讼模式职权纠问色彩较为浓厚,而英美法系则偏重保障当事人的程序性诉讼权利,诉讼参与人在法庭上展开对抗性诉讼，法官则居中裁断。虽然大陆法系与英美法系理论上存在上述区别,但在实际中“过度职权”与“过度对抗”都会产生诉讼“形式化”的障碍,要么不能真正保障犯罪嫌疑人的权利,要么造成放纵犯罪的错案。因此,两大法系都没有彻底解决刑事诉讼过程中“形式化”之难题,如今提出对逮捕案件诉讼化审查模式流于形式的担心也是具有一定道理的。

三、关于破除困境的若干思考

(一)批准逮捕案件诉讼化审查适用于两类案件

诉讼化审查逮捕案件范围困境的提出是为了防止“一刀切”的倾向,做到针对案件不同情况繁简分流之目的。笔者结合实际办案经历发现,C市B区年接收案件数量中的大部分属于事实清楚,证据相对充分的案件,直接适用刑事诉讼法捕与不捕之规定也往往不会引起较大争议。因此,在开展逮捕案件诉讼化审查的初始阶段,可以限定在以下两类案件中:一是对犯罪嫌疑人社会危险性存在模糊认识的案件。二是案情复杂、犯罪嫌疑人翻供或存在证据不足等情况以及在原有“书面式”审查模式中需要提请检察官联席会议讨论的案件。在针对上述两类案件开展诉讼化审查时,笔者认为也需要对检察官及社会第三方主体的职责予以区分,将法律适用问题交予检察官决断,社会第三方仅对事实问题进行判断。

(二)法律修改彻底破解时限困境

要从根本上解决审查逮捕案件7天时限的困境,笔者认为,最好的方法就是法律修改。虽然2018年《刑事诉讼法》进行了一次大修,但仍然没有触及审查逮捕案件时限的问题。从我国法律效力阶层划分的角度观察,宪法处于最高效力阶层,其次为法律,刑事诉讼法属于法律且其规定的涉及公民权利限制的内容还属于我国最高立法权利机关全国人大的保留事项。因此,值得探索的解决方案有以下两种:一是针对诉讼化逮捕案件审查中的时限问题,可以提请全国人大对7天时限予以修改延长。二是对公安侦查机关的侦查时限予以压缩,衔接入检察机关的审查时限中。在第一种方案中,笔者认为如果修改法律,在审查时限上可以采用双轨制,也就是说不需要诉讼化审查的案件仍然采用7天的时限,因为按照案件范围的分类,不采取诉讼化审查的案件案情简单,7天的时限足以做出符合法律规定的决定。对于需要进行诉讼化审查的案件可以规定较长的审查时间。针对第二种方案,笔者认为逮捕案件诉讼化审查本身已经吸纳了侦查机关的参与,其参与本身实质上可归属于侦查机关办理案件的过程,也就是说检察机关的审查时限从侦查机关的办案时限中分割,侦查机关的受案、立案、提请审查逮捕的时间被压缩可以综合减少犯罪嫌疑人被羁押的时限,这虽不违反本文引言中分工负责、互相配合、互相制约的刑事诉讼原则,但是此种模式仍需探索。

(三)落实继续羁押必要性审查制度破解羁押困境

根据“有权利则必有救济”的原则,几乎所有法治国家都建立了针对羁押合法性问题的司法救济制度。一般的制度设计是:被羁押者或者他的辩护人、近亲属,就羁押的合法性问题向法院提出申诉,法官在控辩双方同时参与下举行听证,并通过听取各方意见就羁押是否合法、羁押的理由是否仍然存在、要不要继续羁押等问题作出权威的裁决。相比之下,我国法律对未决羁押的法律救济存在两种形式:一是公检法机构依职权进行救济,也称为“主动救济”。二是经被羁押者申请而引发的救济,简称为“申请救济”。如前所述,继续羁押必要性审查制度对犯罪嫌疑人而言是权利救济的重要渠道。法律赋予了侦查监督部门在侦查阶段对犯罪嫌疑人逮捕以后继续羁押必要性进行审查的权力,以及配合刑事执行检察部门办理该类案件的义务。《刑事诉讼法》第九十七条规定,犯罪嫌疑人、被告人在被逮捕羁押后的任何时间,不仅其自身而且其法定代理人、近亲属或者辩护律师都可以向公安机关、检察机关或者人民法院提出变更强制措施的申请,收到申请的机关应当及时审查,并应在三日以内作出是否变更的决定。新刑诉法将旧刑诉法确立的只有在超期羁押的情形下才有权“申请救济”的模式,扩充为犯罪嫌疑人、被告人在被羁押的任意时刻都有权申请救济,进一步完善了犯罪嫌疑人被羁押后的救济机制,赋予了被羁押方对羁押合法性的质疑权。尤其是对不予改变强制措施的,还要向申请人解释不同意的理由的规定,这些规定也在一定程度上督促检察机关强化对羁押必要性的审查,从而进一步强化对犯罪嫌疑人合法权益的保护。为此,虽然侦查监督部门并非羁押必要性审查案件办理的绝对主体,但作为协助部门,其也应完善捕后跟踪监督机制,对逮捕后的案件进行定期复审,及时掌握影响羁押的相关条件是否发生变化,并注重听取犯罪嫌疑人及其辩护人的意见,积极探索继续羁押必要性审查案件的协办机制,从而改观“一捕了之”之弊端。

(四)诉讼化审查由“形式”向“实质”的发展过程本身符合司法发展规律

对于逮捕案件诉讼化审查是否会陷入“形式化”泥潭的忧虑,笔者认为大可不必担心。因为即使是在法院的庭审中,其诉讼形式也会不可避免的存在不完善之处,诉讼“形式化”向获得“实质效果”的转变过程符合司法规律。在刑事诉讼模式理论一节中笔者已经提到诉讼由“职权纠问式”向“当事人主义”的转变脉络,虽然其过程可能陷入形式化之中,但这种“让戾气有发泄之处”的理念至少可以使“难以服众变成基本认可”。同时,逮捕案件诉讼化审查仍然处于侦查阶段,而不是诉讼阶段,对其“诉讼化审查”模式参考之标准应不同于公诉之后的庭审之标准。所以,与其担心是否会流于形式,不如做好人大代表、社区居民代表、侦查人员等主体参与诉讼化审查的各项制度保障。因此,检察机关在审查逮捕案件过程中采取诉讼化审查模式本身可能经历从形式化到获得实质效果的历程,其本身也是符合司法发展的客观规律的。