文 杰

（华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079）

1 引言

自2015年原农业部在黑龙江省桦南县等地开展土地经营权入股试点以来，各地探索了形式多样的土地经营权入股公司模式。2018年12月24日，农业农村部等六部委联合发布了《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）。《指导意见》对“三权分置”下土地经营权入股的基本原则、重点任务以及政策保障等作了明确规定。2018年12月29日，第十三届全国人大常委会第七次会议修订的《农村土地承包法》第36条也允许承包方采取入股方式向他人流转土地经营权。然而，在实践中土地经营权入股公司面临着诸多法律问题，例如，土地经营权如何作价入股公司；土地经营权入股的公司运作有何特殊性；如何对土地经营权入股公司进行有效监督等。对此，《农村土地承包法》等法律法规未加以规定，《指导意见》的有关规定尚不健全。

学者已对农地“三权分置”改革之前土地承包经营权入股公司进行了研究，而由于土地承包经营权具有身份属性，这些研究成果往往集中探讨如何防范农民失去土地的风险问题[1]。在农地“三权分置”改革背景下，关于土地经营权入股公司的研究成果目前尚不多见。学者们的研究主要围绕着以下问题展开：土地经营权可否入股公司[2]；如何将土地经营权列入公司资本[3]；公司如何以土地经营权设定抵押[4]；以土地经营权入股的公司如何分红[2]等。但是，一方面这些研究成果提出的观点有待商榷，另一方面对土地经营权如何作价、如何对土地经营权入股公司进行监督等问题缺乏应有的研究。鉴于此，本文拟结合各地的实践，对土地经营权入股公司的法律问题进行探讨。

2 土地经营权入股公司的方式

目前，在实践中土地经营权入股公司的方式有三种：一是农户以土地经营权作价，与现有的农业公司共同出资设立新公司，例如，黑龙江省桦南县15户农户以土地经营权作价出资，与桦南圣杰农业科技发展有限公司共同设立一个新的农业公司[5]；二是农户将土地经营权入股现有的农业公司，例如，浙江省杭州市桐庐县旧县村的农户将土地经营权作价，入股杭州雨樵农业开发有限公司[6]；三是农户先将土地经营权入股农民专业合作社，农民专业合作社再以土地经营权入股农业公司，例如，浙江省杭州市桐庐县的农户以土地经营权分别入股桐庐农发粮油专业合作社、桐庐中村畈粮油专业合作社，这两个农民专业合作社再将土地经营权作价入股杭州市博润农业生态开发有限公司[6]。尽管《指导意见》明确鼓励探索土地经营权入股公司的方式，但中国《公司法》并未对土地经营权出资加以明确规定。因此，有必要首先分析土地经营权可否作价入股公司以及如何作价入股公司的问题。

2.1 土地经营权可否作价入股公司

土地经营权是在农地“三权分置”改革中提出的一个概念。从2014年中央一号文件《全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》正式提出“放活土地经营权”以来，中央文件多次强调鼓励土地经营权入股。例如，2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》指出，“引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业”。2016年中央一号文件《关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》指出，“引导农户自愿以土地经营权等入股龙头企业和农民合作社”。2018年中央一号文件《关于实施乡村振兴战略的意见》也指出，土地经营权可以“入股从事农业产业化经营”。《指导意见》更为明确地允许“土地经营权入股公司”。《农村土地承包法》吸纳了农地“三权分置”政策，并在第36条规定承包方可采取入股方式向他人流转土地经营权。但对于土地经营权的法律性质，上述法律和政策文件均未予以确定。

学术界有关土地经营权的定性存在着争议，主要有两种不同的观点。一种观点认为，土地经营权的性质为物权，是由土地承包经营权派生出的一种新的用益物权或次级用益物权[7]；另一种观点则认为，土地经营权的性质为债权。是在用益物权之上再设立一个相近的用益物权，是将法律关系人为复杂化，因而主张土地经营权为债权[8]。也有学者主张土地经营权为物权化的债权，一方面给予当事人一定的选择自由，另一方面防止经营预期不稳定等问题[9]。

依《公司法》第27条的规定，以非货币财产作价出资设立公司，应具备两个要件：一是可以货币估价，二是可依法转让。可见，土地经营权可否作价出资，关键是看其是否符合上述两个要件。尽管关于土地经营权的性质在法律和政策文件上不明确且在学界存在着争议，但可以肯定的是，土地经营权属于一种不具有身份属性的财产权。因为在农地“三权分置”改革中，土地承包权是一种具有身份性质的权利①中共中央办公厅、国务院办公厅于2016年10月30日颁发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》“三、逐步形成‘三权分置’格局”之“（二）严格保护农户承包权”指出：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”，而土地经营权则为经营主体对流转的土地享有占有、耕作和取得收益的权利，这种权利已不具有身份属性。基于此，土地经营权便满足了可以货币估价的要件。另外，从《农村土地承包法》第9条和第36条的规定来看，农地承包方可以保留土地承包权，并将土地经营权流转给他人。而转让无疑属于土地经营权流转的方式之一，因此，土地经营权应具备可转让性的要件。综上所述，尽管《公司法》未明确规定土地经营权作为出资的形式，但土地经营权符合以非货币财产作价出资设立公司的要件，故其理应可以作价入股公司。

2.2 土地经营权如何作价入股公司

对土地经营权如何作价入股公司，在实践中各地做法不尽一致。有的地方采取年租金（或土地的年均收益）与入股期限的乘积的方式对土地经营权作价。例如，山东省青州市王坟有机农业发展有限公司等农业公司即按照此种方式对土地经营权进行作价入股[10]；有的地方采取由股东之间协商的方式确定土地经营权的出资比例。例如，贵州省盘州市有100余家农业公司按照此种方式设立[11]；还有的地方则由土地流转服务机构对土地经营权予以作价。例如，黑龙江省桦南县的15户农户以土地经营权入股设立桦南圣田农业科技发展有限公司，土地经营权的价额由县土地流转服务机构进行估价[5]。笔者认为，对土地经营权作价，采取承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式加以确定为宜。其一，这使得土地经营权作价有具体的标准可循。按此标准对土地经营权予以作价，有利于克服实践中由股东之间协商作价、土地流转服务机构估价等方式可能造成的土地经营权作价的随意性。其二，有利于准确评估土地经营权的价值。在理论上，资产评估的方式有成本法、市场法和收益法三种。由于土地具有稀缺性、固定性等自然属性，难以通过计算其成本、参照市场上其他交易对象的价格等方式进行估价，因此，运用收益法评估土地经营权的价值较为理想，即土地经营权的价值为其预期收益之和。这意味着对土地经营权作价，应以承包土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期的剩余年限的方式为妥。其三，有利于保障农户的权益。此种方式以土地的年租金（或年均收益），以及土地承包期的剩余年限而非土地经营权的入股期限①实践中，农户土地经营权的入股期限不尽相同。例如，在浙江桐庐县土地经营权入股期限以10年为限；在山东青州土地经营权入股期限为9年。参见徐刚《土地经营权入股的四个关键问题》，载于《农村经营管理》2017年第8期，第13—14页。作为计算土地经营权价额的基准，更有利于保障农户的权益。其四，符合《公司法》关于股东以非货币财产出资的规定。依据《公司法》第28条、第83条的规定，股东以非货币财产出资的，应将财产权转移给公司。据此，无论农户以土地经营权直接入股公司还是农户先将土地经营权入股农民专业合作社，再由农民专业合作社以土地经营权入股公司，均应将土地经营权转移至公司，而不能自由约定仅将某个期限（如5年或9年）的土地经营权让渡给公司。否则，土地经营权入股将与土地经营权出租无异。可见，以土地承包期的剩余年限为基准计算土地经营权的价额，与《公司法》的上述规定相符合。

值得探讨的是，是否有必要将土地经营权列入公司注册资本之中？对此，有的学者主张实行“双重资本制”，即公司登记时注册资本中不包含土地经营权，而在公司分配利润时则将土地经营权计入公司资本中，以保护农户的利益[3]。笔者认为，这种观点不妥当。第一，这与《公司法》的既有规定相悖。依《公司法》第26条和第80条的规定，注册资本为全体股东认缴的出资额或公司实收股本总额。无论农户以土地经营权直接入股还是由农民专业合作社将土地经营权入股，都意味着土地经营权应转移给公司。公司的注册资本中理应包含土地经营权。若公司注册资本将土地经营权排除在外，便违背了《公司法》的上述规定。第二，这将不利于公司对外开展经营活动。公司注册资本彰显了公司对外承担民事责任的财产数额。若公司注册资本中不包含土地经营权，则其数额无疑会减少。那么，将可能发生交易主体担心公司的偿债能力而不愿意与之交易的情形。不利于公司对外开展经营活动。鉴于此，土地经营权入股公司时，可在公司注册资本中标明土地经营权作价的出资额。这样，既符合《公司法》中有关公司注册资本的规定，也便于交易主体判断交易风险，从而有利于公司对外开展经营活动。

3 土地经营权入股的公司运作

土地经营权入股公司后，以土地经营权入股的农户或农民专业合作社享有股东权利，公司则有权自主经营管理公司财产，自不待言。但有疑问的是，公司可否转让土地经营权或以其设定抵押？农户股东如何行使股东权利？公司如何向土地经营权入股的股东分配利润？公司破产或解散后应如何处置土地经营权？

3.1 公司可否转让土地经营权或以其设定抵押

依公司法理，农户或农民专业合作社以土地经营权入股公司后，土地经营权便成为了公司的财产，公司应可对其进行转让或以其设定抵押。然而，《指导意见》指出，公司流转土地经营权或以土地经营权设定抵押应同时满足两个条件：一是经农户或其委托代理人书面同意；二是向村民委员会或集体经济组织书面备案。《农村土地承包法》第46条、第47条的规定与《指导意见》的上述要求基本相同，即受让方再流转土地经营权或以土地经营权向金融机构融资担保的，应经承包方书面同意，并向本集体经济组织或发包方备案。由于推行土地经营权入股公司的政策旨在实现土地与资金、科技等的结合，促进农业产业化经营，因此，土地经营权入股的公司应具备经营管理农地的能力。若允许公司自由转让土地经营权，则一旦受让人缺乏经营管理农地的能力，将导致土地经营权入股公司的政策目的无法实现；且若农户以土地经营权入股公司后，公司未对农户承包地进行产业化经营，而将土地经营权转让给他人，则公司实际上沦为中介机构，这与土地经营权入股公司的政策目的不相符合。若允许公司以土地经营权自由设定抵押，也可能发生公司不能偿还到期债务而致使欠缺经营管理农地能力的第三人取得土地经营权的情形。可见，《农村土地承包法》和《指导意见》对土地经营权入股的公司转让土地经营权或以其设定抵押加以限制具有合理性。

在实践中，以土地经营权入股公司的农户数量通常较多。尽管依《农村土地承包法》和《指导意见》的上述规定，公司转让土地经营权或以其设定抵押时应经农户同意，但它们均没有明确规定当农户数量众多时如何征得农户同意。且若有的农户不同意公司转让土地经营权或以其设定抵押时，应如何处理也不明晰。有学者认为，公司章程可规定农户以土地经营权入股公司，便视为农户书面同意公司有权转让土地经营权或以其设定抵押[4]。这种做法有利于减少公司征求农户同意的成本，但存在以下问题：其一，不利于实现土地经营权入股公司的政策目的。如上所述，土地经营权入股公司旨在发展农业产业化经营，增加农民收入。若只要农户以土地经营权入股公司即意味着公司有权转让土地经营权或以其设定抵押，而不通过一定的程序防范风险，恐不可避免地出现缺乏农地经营管理能力的受让人取得土地经营权的情形。其二，不利于保护农户的权益。公司转让土地经营权将导致该项权利的权属变更，以土地经营权设定抵押也存在该权利权属变更的可能。而土地经营权入股的公司主要从事农业生产经营活动，一旦土地经营权的权属变更，势必会对公司和农户产生重要的影响。若不经过一定的表决程序征得农户的同意，不利于农户权益的保护。

笔者认为，公司转让土地经营权或以其设定抵押的，应经农户股东所持表决权的三分之二以上通过为宜，而该表决权则按照农户的出资比例加以确定。由于农户股东表示同意时对公司转让土地经营权或以其设定抵押的法律后果应有明确的认识，因此，采取这种方式不会有悖于土地经营权入股公司的政策目的。同时，若有的农户股东不同意公司转让土地经营权或以其设定抵押的，应赋予其以合理价格回购自己用于出资的土地经营权的权利。这样，即可有利于保护农户的权益。此外，若农民专业合作社将土地经营权入股公司的，该合作社便成为了公司股东，公司转让土地经营权或以其设定抵押时，理应征得该合作社的书面同意。

3.2 公司如何向土地经营权入股的股东分配利润

《指导意见》对以土地经营权入股的公司利润分配作了原则性规定，即按持股比例分取收益，同时，允许探索优先股，农户若让渡经营决策权的，可优先分配利润。在实践中，对土地经营权入股的公司利润分配存在不同的形式。有的公司实行按股分红的利润分配形式，但大多数公司采取“保底收益+按股分红”的利润分配形式，例如，黑龙江桦南县圣田农业公司、贵州省盘州隆运天富生态农业公司等均采取这种利润分配形式[12]。

学术界对土地经营权入股的公司采取“保底收益+按股分红”的利润分配形式均持肯定态度。其理由为：其一，公司实行“保底收益”的利润分配形式保障了农户获得基本的收益；其二，农户的“保底收益”可视为非农户股东对农户股东的垫付，非农户股东垫付的资金由公司从以后年度的盈余中支付；其三，在实践中不少地方在土地经营权入股公司试点中采取这一做法，可将其作为公司的特别制度设计[3]。然而，上述理由并不妥当。一是这有违“无盈不分”的公司法理。依据公司法理，若公司没有盈利，其不得分配利润，否则，便有悖于公司资本维持原则，不利于公司债权人利益的保护。由公司在当年没有盈余的情形下向农户股东分配“保底收益”，这违背了“无盈不分”的公司法理。二是由非农户股东垫付农户股东“保底收益”缺乏正当性。在公司中，非农户股东与农户股东具有平等的法律地位，为何非农户股东应先为公司垫付农户股东的“保底收益”？公司章程可以规定在非农户股东让渡表决权的情形下赋予其分配盈余的优先权，但该优先权的内容仅为农户股东优先于非农户股东分配公司盈余的权利，并不意味着由非农户股东垫付农户股东的“保底收益”。三是目前土地经营权入股公司正处于试点之中，法律规则尚不健全，不能以实践中出现了一些公司实行“保底收益”的利润分配方式就认为其当然具有合理性。

基于以上分析，笔者认为，以土地经营权入股的公司在分配利润时，应依《公司法》的规定，按照股东出资比例或持股比例进行分配，但公司章程另有规定不按照上述比例分配的除外。

3.3 土地经营权入股的公司破产或解散后土地经营权如何处置

以土地经营权入股的公司可能因不能偿还到期债务而破产，也可能由于经营期限届满或公司章程规定的解散事由出现等原因而解散。当以土地经营权入股的公司破产或解散时，土地经营权应如何处置？在实践中，一些公司的章程规定当土地经营权入股的公司破产或解散而清算时，土地经营权不列入破产财产范围或不进入清算程序[13]。这种做法虽然可以防止农户失去土地经营权，但不符合《企业破产法》和《公司法》的有关规定，也不利于保护公司债权人的利益。因为依《企业破产法》第107条规定，公司被宣告破产后，公司的所有财产均为破产财产；《公司法》第184条也规定，公司解散后，公司财产应用于支付有关费用和偿还债务。既然土地经营权入股公司后，其便成为了公司财产的一部分，那么当公司破产或解散时，土地经营权就应列入破产财产范围或进入清算程序。况且，若将土地经营权排除在破产财产或清算程序之外，势必减少公司用于清偿债务的财产范围，对公司债权人的利益不利。

对此，《指导意见》指出，农户可依有关法律法规或公司章程的规定回购土地经营权。这一规定保障了农户取得土地经营权，也有利于公司债权人利益的保护。但问题在于，若农户无资力回购土地经营权，应采取何种措施为妥？有学者认为，在此情形下可由地方政府先将土地经营权回购，但农户仍需以土地经营权作价出资时的价格对公司债务承担责任[3]。也有学者主张，土地经营权应回归农户，但农户应以土地经营权入股时的价格对公司债务承担责任[4]。然而，上述观点均值得商榷。一是地方政府财力有限，若要求其承担回购土地经营权的全部费用，将加重其财政负担；二是无法解决农户无资力对公司债务承担责任的问题。鉴于此，笔者认为，当土地经营权入股的公司破产或解散时，土地经营权应归属于农户或农民专业合作社（视土地经营权入股公司的具体方式而定），至于农户或农民专业合作社以土地经营权出资时的价格对公司债务承担责任所需的资金，可通过保险公司给付保险金的方式予以解决。保险公司可设计此情形下农户或农民专业合作社对公司债务承担责任的保险品种，其保费由地方政府、公司以及农户或农民专业合作社分担，为农户或农民专业合作社取回土地经营权提供保险保障。

4 土地经营权入股公司的监督

为防范土地经营权入股公司的风险，《指导意见》规定了村民委员会或集体经济组织对土地经营权入股公司进行监督的方式，即对土地经营权入股公司的行为书面备案；对公司使用承包地进行监督。至于村民委员会或集体经济组织如何监督公司的运作，《指导意见》未作出具体规定。《农村土地承包法》第45条第1款则要求县级以上地方政府对公司等主体取得土地经营权的，应建立资格审查、项目审核和风险防范制度，但对如何具体监督土地经营权入股公司，该法并未作进一步规定。因此，需要对此问题进行探讨。

4.1 构建公司取得土地经营权的资格准入制度

由于土地经营权入股关系众多农户的利益，一般的公司无法胜任，因此，应对取得土地经营权的公司资格进行限定。

一是从公司资本方面加以限定。取得土地经营权的公司资本数额应兼顾农户利益的保障与土地经营权入股的实施，为此，可以考虑对取得土地经营权的公司资本最低限额作出规定，例如，不低于500万元等。另外，土地经营权入股的公司是否可以分期缴纳出资？《指导意见》对此作了灵活规定，一方面允许土地经营权入股的公司实行资本认缴制，另一方面又规定若法律法规要求实缴的，则应实行资本实缴制。由于以土地经营权入股，农户或农民专业合作社应将土地经营权转移给公司，对这些股东而言，不会产生资本认缴的情形。对于以货币出资的非农户或非农民专业合作社股东而言，存在分期缴纳出资的可能。农地经营管理具有投入较大、生产周期较长、面临的自然风险较高等特点，若允许非农户或非农民专业合作社股东分期缴纳出资，不利于公司对生产经营的足额投入和长期规划。因此，对土地经营权入股的公司，实行资本实缴制为宜。

二是从经营能力方面进行限定。土地经营权入股公司，旨在实现土地与资金、技术等要素的结合，促进农业产业化经营，发展现代农业。据此，取得土地经营权的公司应在资金、技术等方面具有自身的优势，方可有利于实现土地经营权入股的政策目的。如果公司欠缺经营管理能力，一旦经营管理不善，将会给农户的利益造成重大损失，也不利于土地经营权入股政策目的的实现。

4.2 设立对公司使用承包地的监督机制

村民委员会或集体经济组织应对土地经营权入股的公司使用承包地进行监督。其一，对土地经营权入股的公司使用土地的用途进行监督。公司可以自主对农户承包地进行经营管理，但不能改变土地的农业用途。其二，对土地经营权入股的公司使用土地的方式加以监督。一般而言，村民委员会或集体经济组织不得干涉公司使用农户承包地的方式，但公司不得对土地进行掠夺性经营，即为增加短期收益而对土地的可持续利用造成损害，例如，过度施药、滥用农膜等对土地造成严重污染行为。同时，公司也不能减少耕地的面积，降低农业生产能力。

5 结语

土地经营权入股公司是落实农地“三权分置”政策、放活土地经营权的方式之一，也是促进农地适度规模化、产业化经营，发展现代农业的一种途径。目前，各地正在实践中探索土地经营权入股公司的具体做法。本文从土地经营权入股公司的方式、土地经营权入股的公司运作以及土地经营权入股公司的监督三个方面进行了探讨，并形成以下几点建议：一是可采取土地的年租金（或年均收益）乘以土地承包期剩余年限的方式对土地经营权作价，并在公司注册资本中标明其作价的出资额；二是应对公司转让土地经营权或以其设定抵押加以一定的限制；三是公司利润不应采取“保底收益+按股分红”的方式分配，而应按照股东出资比例或持股比例分配，但公司章程另有规定的除外；四是若公司破产或解散，土地经营权应归属于农户或农民专业合作社；五是从构建公司取得土地经营权的资格准入制度、设立对公司使用承包地的监督机制等方面对土地经营权入股公司进行监督。