● 唐 昕 张莉红 王园园/文

*江苏省淮安市人民检察院民事行政检察处处长、四级高级检察官［223001］

**江苏省淮安市人民检察院民事行政检察处副处长、三级检察官［223001］

***江苏省淮安市清江浦人民检察院检察官助理［223001］

案情回顾

（一）基本案情

2018年5月12日下午，江苏省淮安市消防支队水上大队城南中队副班长谢勇在实施灭火救援行动中不幸牺牲。5月13日，公安部批准谢勇同志为烈士并颁发献身国防金质纪念章；5月14日，中共江苏省公安厅委员会追认谢勇同志为中国共产党党员，追记一等功；淮安市人民政府追授谢勇同志“灭火救援勇士”荣誉称号。

2018年5月14日，曾云因就职受挫、生活不顺等原因，饮酒后看到其他网友发表悼念谢勇烈士的消息，为发泄自己的不满，在微信群公开发表“不死是狗熊，死了就是英雄”等一系列侮辱性言论，歪曲谢勇烈士英勇牺牲的事实。该微信群共有成员131人，多人阅看了曾云的言论，有多人转发。曾云歪曲事实、侮辱英雄烈士的行为，侵害了烈士的名誉，造成了较为恶劣的社会影响。

（二）诉前程序

2018年5月17日，淮安市人民检察院将此案作为民事公益诉讼案件立案审查。后民行检察部门重点围绕曾云是否构成侵害烈士名誉的行为，其行为是否造成烈士名誉受损的后果以及是否损害社会公共利益，开展了大量的调查工作。经调查核实，曾云主观上明知其行为可能造成侵害英雄烈士名誉的后果，客观上实施了侵害烈士名誉的违法行为，在社会上产生了较大负面影响，损害了社会公共利益。2018年5月18日，淮安市人民检察院指派检察官赴谢勇烈士家乡湖南衡阳，就是否对曾云侵害烈士名誉的行为提起民事诉讼当面征询了谢勇烈士父母、祖父母及其弟的意见（谢勇烈士的外祖父母均已去世）。烈士近亲属声明不提起民事诉讼，并签署支持检察机关追究曾云侵权责任的书面意见。

（三）诉讼情况

2018年5月21日，淮安市人民检察院就曾云侵害谢勇烈士名誉行为，依法向淮安市中级人民法院提起民事公益诉讼，请求法院判处曾云在市级媒体公开赔礼道歉，消除影响。2018年6月12日，淮安市中级人民法院判决支持了检察机关的诉讼请求，认定曾云的行为侵害了谢勇烈士名誉并损害了社会公共利益，判令被告在判决生效后7日内在本地市级报纸上公开赔礼道歉。一审宣判后，曾云未上诉，判决已发生法律效力。曾云于2018年6月16日在《淮安日报》公开刊登道歉信，消除因其不当言论造成的社会影响。

特色解读

2018年5月1日起实施的《英雄烈士保护法》赋予检察机关对侵害英雄烈士名誉，损害社会公共利益的行为，依法提起民事诉讼的权利。在无先例可循的情况下，淮安市人民检察院办理的全国首例英雄烈士保护民事公益诉讼案，取得了良好的社会效果。与生态环境和资源保护、食品药品安全领域公益诉讼相比，英雄烈士保护公益诉讼具有保护对象特定、公益诉讼权利主体唯一等特点。对于侵害英雄烈士名誉的行为，检察机关可主张何种诉讼请求，多种责任方式如何选择适用，能否同时提起精神损害赔偿或惩罚性赔偿等实践问题都值得研究。

（一）本案的特点

1.快速反应确保应对得当。淮安市人民检察院履职中发现侵害英雄烈士名誉案件线索后，迅速成立由分管副检察长为组长的办案组，第一时间介入案件办理并在5天时间完成了立案、调查取证、征求英雄烈士近亲属意见、提起公诉工作，有效把握了诉讼时机。

2.采用当面征询形式履行诉前程序。最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《公益诉讼司法解释》）明确检察机关采取公告的方式履行民事公益诉讼诉前程序，公告的对象是法律规定的机关和有关组织。就本案而言，诉前程序的对象是谢勇烈士的近亲属，具有直接送达的可能，后淮安市人民检察院采取直接送达的方式当面征询了谢勇烈士近亲属是否提起诉讼的意见。笔者认为，对于无法获知英雄烈士有无近亲属或者英雄烈士近亲属下落不明无法通过直接送达方式直接送达的，方可通过公告方式履行诉前程序。

3.善于借助公安、法院外部力量。案件办理过程中，就曾云的行为是否损害社会公共利益，多次与公安机关沟通联系，借力公安机关收集曾云发布不当言论时所在微信群成员人数、不当言论的阅读、转发量等证据；就公益诉讼请求、法律适用等问题，反复与法院协调沟通，力求达成共识。

（二）英雄烈士保护公益诉讼的侵权责任承担

1.停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的选择适用

根据《民法总则》第185条，侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的应当承担民事责任。该条规定即为侵害英雄烈士行为的责任承担依据。对于侵犯英雄烈士名誉的行为，《侵权责任法》第15条进一步明确了承担侵权责任的8种方式，因英雄烈士名誉系一种非财产性人格利益，其侵权救济的方式通常表现为停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。究竟如何选择适用救济方式，笔者认为，应当根据情况结合具体事实和因素作出判断。

（1）关于停止侵害。一般而言，检察机关对正在实施的侵害行为或侵害行为持续的侵权人有权要求对方停止侵害，但也存在无停止侵权必要的适用例外情形，如行为人通过微博、微信等互联网发布原始侵权言论后主动删除，对于大量被转载、转发的侵权言论的停止侵害，因已超出行为人的控制范围和能力，对其主张停止侵害已无必要。以本案为例，被告曾云在微信群中公然发表侮辱英雄烈士的言论，因微信内容超过2分钟后不能删除，只能通过消除影响、赔礼道歉等其他方式来实现。

（2）关于赔礼道歉。对英雄烈士近亲属或社会公众而言，赔礼道歉可以平复其精神创伤或内心愤恨，是对精神损害的一种救济。然而，对于赔礼道歉的方式、适用范围、适用条件等问题，尚没有统一标准。从司法实践来看，主要采用公开发布公告或登报发布致歉信两种方式。就本案而言，检察机关结合被告侵权行为造成的社会影响，诉请其在市级公开媒体刊登赔礼道歉内容，来消除对烈士名誉造成的损害。

（3）关于消除影响、恢复名誉。从民法总则、侵权责任法等法律规定看，消除影响、恢复名誉被单独列为一项，与停止侵害、赔礼道歉等其他责任承担方式并列。在人格利益受损的情形下，消除影响、恢复名誉往往合并适用，但前者适用范围要广于后者。如《著作权法》第47条规定了8类侵犯著作权行为应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。这些著作权侵权情形，只涉及没有获得许可、没有给予署名等人格标识问题，没有损害著作权人的人格尊严或者自由。［1］如此，则不适用恢复名誉。另外，对于侵害英雄烈士名誉的行为，是否当然主张恢复名誉？笔者认为，“英雄烈士”等荣誉系专门机关认定或已形成的民族共同历史记忆，非侵权行为能彻底否定或造成社会评价的严重降低，既然未被否定，则不存在恢复一说。“邱少云烈士案”［2］和“狼牙山五壮士案”［3］原告均提出消除影响而无恢复名誉的诉讼请求，恰恰印证了这一点。只有在赔礼道歉、消除影响不足以救济的重要精神人格利益受损的情况下，才涉及恢复名誉的请求。如《检察官法》第50条规定，对检察官处分或处理错误，造成名誉损害的，应当恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

2.检察机关能否主张精神损害赔偿或惩罚性赔偿

（1）能否提起精神损害赔偿。我国民事法律对权益的保护系以补偿性为一般原则，精神抚慰金是对精神性人格权损害之恢复，其本质仍属补偿性责任。基于人身利益保护原则和现有法律规定，英雄烈士的近亲属有权主张精神损害赔偿。“邱少云烈士案”中，法院判决两被告连带赔偿精神损害抚慰金1元的民事责任。在英雄烈士近亲属不提起或没有近亲属的情况下，检察机关能否提起精神损害赔偿，存在不同认识。有观点认为，检察机关作为公共利益代表，其诉讼请求不能涉及精神损害赔偿这一私益，且最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）明确对法人或其他组织精神损害赔偿请求“不予受理”。也有观点认为，通过传播不正当言论等方式对英雄烈士形象或荣誉造成贬损的，检察公益诉讼应以督促行为人认识错误、为英雄烈士恢复名誉为要，并加之精神损害赔偿的主张。［4］

笔者认为，检察机关可以主张精神损害赔偿。首先，检察公益诉讼作为一种公权力的介入和干预，其以正义守护者的角色担当维护社会公益的职责。否定说是对检察公益诉讼制度存在认识误区。以民事公益诉讼为例，检察机关对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全等行为提起公益诉讼，检察权介入民事领域，我们能说是单纯的私益吗？显然不是。因英雄烈士保护领域是公益和私益的融合，检察公益诉讼原告在身份上既是公共利益的维护者，也是英雄烈士近亲属个体利益的实现者。加之诉讼请求共同指向侵权人的同一行为，使得源于公共利益保护的精神损害赔偿类型可以吸收私益性的精神赔偿请求。其次，赔礼道歉与精神损害赔偿的目的同为弥补精神痛苦。否定说认为近亲属没有提起，公权力就不得介入。按照这一逻辑，如近亲属不提起赔礼道歉之诉，检察机关也无权主张吗？显然，与立法精神相悖。再次，从现实意义看，这样做将有助于提高侵权行为违法成本，加强对英雄烈士精神利益的保护。因而，检察机关提出精神损害赔偿的诉讼请求是正当和必要的。

司法实践中，主张精神损害赔偿应注意把握几个问题：一是以必要性为原则，在停止侵害、消除影响等责任形式不足以弥补精神利益损害时，可以主张精神损害赔偿，且须达到《精神损害赔偿解释》规定的“造成严重后果”；二是关于精神损害举证的问题，应按照通常人的认知，造成对英雄烈士社会评价严重降低等后果；三是关于精神抚慰金的管理使用问题。如直接判决给检察机关，显然不符合民事法律的基本原则，因检察机关不是当事人，不能占有。有人主张，检察机关应监督有关行政职能部门设立专门账户，或者设立英雄烈士公益保护基金，并监督其使用。［5］在检察机关支持起诉的广东省消费者委员会消费公益诉讼案中，法院判决将赔偿金直接上缴国库。［6］笔者认为，检察机关代表社会公益，其所获精神损害抚慰金应专门用于保护英雄烈士领域的社会公共利益更为合适。

（2）公益诉讼可否主张惩罚性赔偿。《民法总则》第179条第2款规定了惩罚性赔偿的适用范围，即法律明确惩罚性赔偿的，方可主张。据此，有观点指出英雄烈士保护法并未作出特别规定，则不能提起惩罚性赔偿。也有观点认为，检察机关可以提出赔偿损失的请求，内容上应定位于惩罚性赔偿的性质，以此作为对侵权人侵害英雄烈士损害社会公共利益的惩戒。［7］目前，有关惩罚性赔偿的规定主要涉及消费者权益保护、食品安全、商品房买卖等领域。从立法现状看，惩罚性赔偿并非一种独立的请求权，而是建立在赔偿损失等补偿性损害赔偿基础之上。2018年4月24日，广州市中级人民法院对钟某、史某等贩卖假盐不法分子判决承担10万余元的民事惩罚性赔偿金，［8］惩罚性赔偿在消费公益诉讼领域取得了突破性进展。从判决内容看，笔者发现，广东省消费者委员会主张及法院判决惩罚性赔偿的依据，仍是特定消费者个体权利受损中有关《食品安全法》及相关司法解释规定，即要求被告承担销售价款10倍的赔偿金。

在英雄烈士保护公益诉讼案中，应结合侵权行为对象区别对待：对侵害英雄烈士名誉的行为，因其造成的经济损失往往难以衡量和评价，惩罚性赔偿的基础不存在；而对于人民英雄纪念碑等纪念设施的损害，检察机关可要求侵权人承担赔偿损失责任。因侵害英雄烈士的行为主观恶性大，社会影响坏，要使侵权者受到严厉的经济制裁，有必要明确对损害纪念设施等侵害英雄烈士行为予以惩罚性赔偿责任。

3.侵权人拒不履行判决义务时能否强制执行

依据《公益诉讼司法解释》第12条的规定，人民检察院提起公益诉讼案件判决、裁定发生法律效力，被告不履行的，人民法院应当移送执行。在英雄烈士保护公益诉讼案中，如侵权人拒不执行赔礼道歉，能否强制执行？目前，赔礼道歉执行问题在法学理论和司法实务界都有争议。有学者认为，赔礼道歉不能被强制，如果通过强制进行道歉，必然浮于形式，不可能实现其自身应有的心理补偿功能和道德恢复功能，也不可能使侵权人受到良心上的谴责。［9］也有人认为强制的赔礼道歉，可以在一定程度上宣泄受害者的积怨，弥补其心理创伤，同时也可以让侵权人在法院的威慑之下反思自己的行为，为其实现社会形象的“修复”提供一个机会，因此，赔礼道歉的强制执行不失为一种很好的救济方法。最高人民法院《关于审理名誉权若干问题的解答》第11条规定，侵权人拒不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可公布判决主要内容，相关费用由被执行人承担。然而，《民事诉讼法》及最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》未明确赔礼道歉是否具备替代执行的条件及替代执行的具体方式。司法实践中，部分执行法官类推适用上述条款规定，对拒不赔礼道歉的将判决的主要内容公布于众，要求被告负担相应费用，费用执行完毕即视为赔礼道歉执行完毕。

以公布判决书内容作为赔礼道歉的替代执行方式，实际上混淆了与消除影响、恢复名誉的关系，客观上被执行人没有以任何方式道歉，执行效果不好。另外，完全按照《民事诉讼法》第111条第6项的规定处理不能兼顾申请人利益。在谢晋遗孀徐大雯诉宋祖德、刘信达名誉侵权案中，法院公告要求宋、刘二人履行赔礼道歉判决，否则依法给予罚款或者拘留，宋、刘二人被迫赔礼道歉。［10］试想，若宋、刘二人被罚款或拘留后坚持不道歉，被侵权人的利益如何来维护？笔者认为，有必要确立替代赔偿作为赔礼道歉的替代执行方式，通过对侵权人进行经济惩戒来弥补受害人精神伤害。关于替代赔偿金，其性质应为对受害人或社会公益的补偿，但有别于精神损害赔偿，且以当事人申请为必要。关于赔偿金额的确定，笔者建议可参照精神损害赔偿数额的因素确定。

（三）尚需进一步明确的问题

“英雄烈士”的内涵和范围直接关系到民事公益诉讼的受案范围。目前，英雄烈士意指英雄和烈士，还是英雄的烈士，仍存在争议，一定程度上影响检察机关对英雄烈士保护公益诉讼受案范围的准确把握。对侵害英雄烈士名誉、损害社会公共利益的行为，在英雄烈士近亲属提起诉讼的同时，检察民事公益诉讼能否同步提起，亦缺少明确规定。

《英雄烈士保护法》实施时间较短，因缺少实践经验和理论研究，有关英雄烈士保护公益诉讼责任承担方式等问题亟待进一步明确，以引导公众认知歪曲、亵渎英雄烈士名誉行为所应承担的法律责任，最大限度维护英雄烈士和社会公共利益，弘扬社会主义核心价值观。

注释：

［1］参见闵俊伟：《消除影响与恢复名誉的法律适用》，载《人民法院报》2017年2月22日。

［2］详见北京市大兴区人民法院(2015)大民初10012号民事判决书。

［3］详见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终6272号民事判决书。

［4］参见李征：《英雄烈士公益诉讼入法细节探析》，载《民主与法制时报》2018年5月10日。

［5］参见邵世星：《五方面把握英雄烈士保护公益诉讼法律适用》，载《检察日报》2018年5月23日。

［6］参见刘文晖：《惩罚性赔偿能否成为公益诉讼利剑》，载《检察日报》2018年5月23日。

［7］同［1］。

［8］详见广州市中级人民法院（2017）粤01民初386、387号民事判决书。

［9］参见付翠英：《论赔礼道歉民事责任方式的适用》，载《河北法学》2008年4月。

［10］详见上海市静安区人民法院（2009）静民一（民）初字第779号民事判决书。