马军杰,李秋悦

(同济大学法学院，上海 200092)

随着中国快速城市化进程的加剧和交通等资源要素的持续增长，长期以速度效率为主导的中国城市道路系统设计、城市空间分割、城市土地功能结构简单化、相应的城市空间的封闭和碎片化以及大规模城市机动车道路对步行道路的挤压，给步行者和低收入者带来的被剥夺感、不平等感、不安全感，削弱了本应由高速度经济发展带来的社会福利与城市的包容性。作为其中矛盾的主体，机动车与非机动车、行人之间在道路交通中天然处于不对等的地位。机动车的高伤害性、高速性对行人安全所造成的威胁，比非机动车一方受到的实际损失或许更大。因此本文将采用演化博弈方法，对事故发生后的责任承担展开理论探讨，并对除了过错与损害结果以外的双方特殊地位关系进行分析，尝试提出完善城市交通法律赔偿制度的建议，以期为增强城市包容性提供法律支撑，并为城市管理者提供决策依据。

一、研究综述

我国《道路交通安全法》自2004年开始施行，并于2007年、2011年先后进行过两次修改。《道路交通安全法》对交通事故赔偿责任规定在第五章交通事故处理的第76条中[注]《道路交通法》第76条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。。第76条将交通事故大致分为两大类：一类是机动车之间，另一类是机动车与非机动车驾驶人、行人之间。目前，理论界和实践界对机动车之间交通事故赔偿解决方式是没有争议的，而对于机动车与行人、非机动车驾驶人之间交通事故责任承担问题上，学者们大多数是从归责原则方面进行探讨。所谓归责原则，就是判断责任应由谁承担的依据。这里所承担的责任指的是道路交通事故中的损害赔偿责任。不同国家和地区，基于不同法律传统、价值观念和现实政策等因素的考虑，都确立了本国和本地区道路交通事故责任归责原则[注]张敏.试论我国道路交通事故损害赔偿责任之归责原则[J].法治与社会，2010,(11).。

我国对“机动车与行人之间交通事故赔偿责任承担问题”的规定经历了如下发展过程：

1992年《道路交通事故处理办法》(以下简称《办法》)首先对该问题进行了正式规定。其中《办法》第17条规定：“公安机关在查明交通事故原因后，应当根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，认定当事人的交通事故责任。”杨立新(2008)认为该条在表述上是体现了无过错责任原则，但是在实际操作过程中采取的是过错推定原则[注]杨立新.我国道路交通事故责任归责原则研究[J]. 2008,(10).。之后，一些省市根据《办法》的规定相继出台了“行人违章负全责”的规定，也即是所谓的“撞了白撞”的规定，引起了社会各界的讨论。大多数学者对此规定都持否定态度，梁慧星(2001)认为这一规定即所谓“行人撞了白撞”是反人道的、反正义的、反人权的[注]梁慧星. “行人违章撞了白撞”是违法的[N].人民法院报,2001-02-23(3).。

2004年《道路交通安全法》正式实施后，其中第76条第一款第(二)项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”针对这一条文，张新宝(2006)强调在机动车和行人、非机动车之间发生交通事故后，先由保险公司承担第三者责任强制保险的赔付义务，对超出责任限额的部分才由机动车驾驶人承担无过错责任，并视受害人一方的过错情况减轻甚至免除赔偿责任[注]张新宝.道路交通事故责任归责原则的演进与《道路交通法》第76条[J].法学论坛，2006,21(2).。刘家安(2010)认为第(二)项的规定实质性地改变了《办法》的相关规则，有回归《民法通则》第123条无过错之意[注]刘家安.机动车交通事故责任的归责原则及责任归属[J].政治与法律，2010,(5).。但是也有很多学者认为无过错责任原则会对机动车的要求过于苛刻，不利于社会经济的发展和效率的提高，并且会导致非机动车、行人一方的事故预防意识降低。

至2007年，第十届全国人民代表大会常务委员第31次会议通过《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》，对其中的第76条第一款第(二)项关于机动车与行人之间的相关规定也作出了修改。修改后的第76条第一款第(二)项规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。对于这一条款是何种归责原则，主要有以下三种观点：

第一种观点认为第76条第一款第(二)项体现了无过错责任的思想。学者张新宝认为基于危险控制理论，机动车应该承担全部的赔偿责任，当行人、非机动车存在过错时，可以适当减轻机动车方的责任[注]张新宝.侵权责任法[M].北京：中国人民大学出版社，2013.227.。谢薇(2010)认为在处理机动车与行人、非机动车方的利益冲突时，我国是以弱者保护为出发点，通过机动车一方承担无过错责任对行人进行倾斜性保护，并以责任限额和过失相抵来兼顾机动车一方的合法权益[注]谢薇，韩文.对《侵权责任法》上机动车交通事故责任主体的解读——以与《道路交通安全法》第76条责任主体的对接为中心[J].法学评论,2010,(6).。饶雷计，高凛(2012)通过区分事故责任与赔偿责任，认为赔偿责任在确定事故责任的基础上还涉及行为价值判断问题，对于机动车与非机动车、行人之间赔偿责任的归责，并非只考虑对错，更多是考虑对弱者、对在风险活动中受害人的救济，为此实行无过错责任原则，同时规定了免责和减责情形[注]饶雷际，高凛.论机动车交通事故中事故责任与赔偿责任的关系——以《道路交通安全法》和《侵权责任法》为视角[J].前沿,2012,(21).。季金华(2009)通过对公平和效率两种价值的比较分析，认为《道路交通安全法》运用无过错原则，要求双方共同分担由此造成的经济损失，来加强对弱者的保护[注]季金华.公平与效率：路权制度安排的价值基础[J].甘肃政法学院学报,2009,(6).。

第二种观点认为第76条第(二)项体现了过错推定责任思想。所谓过错推定是指机动车与行人发生交通事故后，首先应推定机动车一方有过错，机动车应举证证明自身没有过错，如果不能证明，就认定机动车一方存在过错。这种观点受到了绝大多数学者的支持。杨立新(2008)认为条文使用“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错”以及“机动车一方没有过错”这些表述，说明了机动车与非机动车驾驶人、行人之间承担交通事故责任的归责原则已变为过错推定原则[注]杨立新.修正的《道路交通安全法》第76条的进展及审判对策[J].法律适用, 2008,(3).。刘家安(2010)认为2007年修改后的第76条是弱化了无过错责任原则，将其改造成了一种以过错推定责任为基础的侵权责任，而机动车在无过错的情况下承担10%的责任是体现了过错推定原则和“优者危险负担”的考量[注]张新宝.道路交通事故责任归责原则的演进与《道路交通法》第76条[J].法学论坛，2006,21(2).。孙玉荣(2011)认为第76条的规定确立了机动车与非机动车驾驶人、行人之间的过错推定责任，即便机动车一方完全没有过错，也不能免除全部赔偿责任[注]孙玉荣.《中国人民共和国道路交通安全法》第76条之法律适用[J].法学杂志,2011,(5).。

第三种观点认为其是混合归责原则即过错推定加部分无过错原则。这一观点由王胜明教授提出，其认为在交通事故发生后，先由保险公司在责任和限额内赔付，超过保险限额部分，机动车和行人之间采取过错推定加10%无过错责任[注]王胜明.道路交通事故赔偿制度的演变和立法思考[EB/OL].(2017-11-01)[2018-03-11].www.iolaw.org.cn/showNews.aspx?id=16861.。

对于机动车和非机动车驾驶人、行人之间交通事故的处理应该是怎样的一种态度，不同学者从不同的角度表达了各自的观点。首先，对事故发生后先由保险公司承担责任的规定得到了学者的一致肯定，而超过责任限额外的部分由谁来承担则存在一定的争议。熊进光，方娜(2014)认为在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内适用无过错责任原则，在超过责任限额范围外的部分适用过错责任原则[注]熊进光，方娜.机动车损害赔偿归则原则之变动——基于“中国式过马路”行为展开[J].行政与法,2014,(7).。张楠(2015)通过构建无过错责任和过错推定责任两种博弈模型，认为过错推定责任更符合我国国情[注]张楠.《道路交通安全法》第76条修改前后的法律经济学对比分析[J].法制博览,2015,(1).。王利明、刘娇(2012)认为机动车与行人之间实行无过错责任原则是明智的、合理的，能较好地解决实行过错推定所带来的弊端即受害人救济不足的问题，能让非机动驾驶人、行人处于更好的受保护地位，让机动车一方更加注意保护其他道路交通活动参与人的安全[注]王利明，刘娇.机动车交通事故损害赔偿的归责原则[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版),2012,40(6).。

学者更多地是从理论学说上对交通事故责任归责原则进行分析。目前第76条规定的机动车与行人之间交通事故责任承担不管是适用过错推定责任还是无过错责任，都体现了立法上的以人为本、人道主义的精神。行人相比于机动车而言处于弱势地位，两者力量悬殊，机动车本身就具有一定的危险性，对行人的倾斜性保护符合社会发展趋势。2007年《道路交通安全法》对第76条第一款第(二)项的修改，其中最明显的变动是增加了“机动车没有过错，承担不超过10%的赔偿责任”这一内容。杨立新(2008)认为这一规定并不是无过错原则，而是对弱者的特殊保护规则，是“优者危险负担”的体现[注]张敏.试论我国道路交通事故损害赔偿责任之归责原则[J].法治与社会，2010,(11).。汪世虎，沈小军(2014)认为这一条很难解释，因为如果是无过错责任，就不能以加害人没有过错为由主张免除责任[注]汪世虎，沈小军.我国机动车之间交通事故归责原则之检讨——以德国法为参照[J].现代法学，2014,36(1).。许小君(2014)认为在机动车无过错，由行人一方的原因造成事故发生时，机动车承担不超过10%的事故责任的规定是一种不完全的民事补偿责任[注]许小君.交通事故责任配置的定性[J].法制与社会,2014,(9):68-69.。闫俊、李海明(2015)通过博弈论分析认为机动车在无过错的情况下也要至少承担某一比例的责任有利于保护弱者[注]闫俊，李海明.法经济学视角下的道路交通事故侵权规则博弈分析[J].特区经济，2015,(4)：117.。笔者认为第76条修改增加的内容是立法的进步，尤其是对之前引起争论的“撞了白撞”条款的正式否定。但是10%的比例是否是科学的，是否符合当今社会发展趋势，笔者将通过演化博弈的方法对“行人违章，机动车无过错”情形下如何分配赔偿责任这一具体问题进行探讨，从而总结出我国城市道路交通中行人与机动车之间交通事故赔偿责任的归责原则。

二、演化博弈模型的构建

演化博弈只要求博弈参与人是有限理性，不要求其符合“理性人”的假设。城市道路交通相关规定是随着城市自身情况的变化而变化，假设城市发展环境策略选择与机动车是否承担责任的选择是一个动态过程，那么经过长期的演化最终收敛于纳什均衡。

对于城市的整体发展环境而言，其策略选择可以是包容性，也可以是非包容性。包容性的内涵之一就是给予社会主体中处于弱势地位的一方更倾斜的保护。每一种社会关系的调整和变化都会涉及各种利益关系，需要以开放公平的社会网络架构便捷化的包容通道和人文关怀的公共政策营造高品质的包容环境保障不同社会群体[注]蒋涤非，宋杰.基于包容性增长的健康城市化支持系统研究[J].人文地理，2013,(2)：80.。而法律对于行人违章且机动车无过错情况下造成的交通事故的责任承担，其策略选择是规定机动车承担责任或者不承担责任。在博弈初期，假定一个城市的发展选择包容性环境的比例为m，则选择非包容性环境的比例为1-m；法律规定机动车承担责任的比例为n，则规定其不承担责任的比例为1-n。博弈中城市发展目标与机动车的支付矩阵如表1所示。

表1 行人违章机动车无过错情况下城市发展和机动车责任承担博弈的支付矩阵

表1是在探讨行人的过错造成交通事故且机动车无过错的情况下，机动车是否应当对事故损失承担责任之间博弈而得到的支付矩阵。假设S是城市本身的固有值，是城市在不考虑发展环境对机动车责任承担影响这一情况下的原始值。X为城市形成非包容性环境的成本值，C为形成包容性环境的成本值，且包容性环境的构造成本大于非包容性构造的成本。机动车不承担责任会刺激机动车消费，从而增加城市经济上的收益，但同时也会造成城市环境的损失和城市管理成本的增加，假设其带来的收益与造成的损失相当。具体分析如下：

在非包容性环境下，若机动车不承担责任，城市的总收益为S-X；若机动车承担责任，则实际上体现出了包容性，减少了解决纠纷的外部成本，变相给城市带来的收益为R，则总收益为S-C+R。在包容性环境下，若机动车不承担责任，城市的总收益为S-C；若机动车承担责任，其行为符合城市包容性环境的要求，加强了城市的包容性，从而给城市带来的收益为Z，则城市总收益为S-C+R+Z。

对机动车而言，假设机动车自身带来的效率收益为W，事故造成的损失除保险公司赔偿外剩余部分为I，机动车承担赔偿责任的比例为β(0<β≤1)。在非包容性环境下，机动车承担责任的收益为W-βI，不承担责任的收益为W。与非包容性环境相比，包容性环境更注重社会中各类主体的协调发展，从而使整个城市更和谐稳定。假设在包容性环境下，机动车因包容性环境带来的收益为D。则在包容性环境下，机动车不承担责任的总收益为W+D，机动车承担责任的总收益为W-βI+A，其中A为行人在包容性环境下给城市带来的收益中机动车受益的部分，比如行人发挥创新能力让城市交通更加便利或者让汽车性能更加完善。其中A>βI，因为从机动车整体来看，事故的发生是具有偶然性的，而机动车由于包容性下人的创新等能力形成的受益是持续性的。

三、演化博弈模型的分析

由表1的博弈矩阵，可得出在行人违章机动车无过错的情况下博弈双方的期望收益函数，其中：

城市选择效率为发展目标的期望收益为:U(1,n)=n(S-X+R)+(1-n)(S-X)

选择包容性为发展目标的期望收益为：U(0,n)=n(S-C+R+Z)+(1-n)(S-C)

得出复制动态方程为：

机动车方选择承担责任的期望收益为：

U(m,1)=m(W-βI)+(1-m)(W-βI+D+A)

机动车方不承担责任的期望收益为:

U(m,0)=mW+(1-m)(W+D)

利用雅克比矩阵的局部稳定性分析方法来研究各博弈方的策略选择，系统的动态调整用如下复制动态方程组表示：

其雅克比矩阵为：

矩阵J的行列式的值为：

detJ=(1-2m)(C-X-nZ)(1-2n)(A-βI-mA)+m(1-m)(-Z)n(1-n)(-A)

矩阵J的迹为：trJ=(1-2m)(C-X-nz)+(1-2n)(A-βI-mA)

在点(0, 0)处，detJ=(C-X) (A-βI)，符号为正，trJ=(C-X)+(A-βI)，符号为正，故此均衡点为不稳定点。

在点(0, 1)处，detJ=-(C-X-Z) (A-βI)，符号为正，trJ=(C-X-Z)-(A-βI)，符号为负，故此均衡点为稳定点。

在点(1, 0)处，detJ=(C-X)βI，符号为正，trJ=X-C-βI，符号为负，故此均衡点为稳定点。

在点(1, 1)处，detJ=(C-X-Z)(-βI)，符号为正，trJ=Z-C+X+βI，符号为正，故此均衡点为不稳定点。

图1

由博弈模型可知n=(C-X)/Z，当Z增加时，n减少，区域OPQE面积增加而区域ORQE面积减小，系统收敛于ESS稳定点P(0,1)的概率增大，表明机动车的责任承担行为与城市包容性的要求越协调一致，越能给城市带来收益；同样，当C-X减少时，n减少，区域OPQE的面积增加，系统收敛于P(0,1)的概率增大，C-X代表了城市从非包容性向包容性过渡的成本消耗，差值越小，说明城市越来越具有包容性。m=(A-βI)/A，A为行人在包容性环境下给城市带来的收益中机动车受益的部分，当A增大时，系统收敛于ESS稳定点P(0,1)的概率增大，表明人在包容性环境下给城市带来的收益越多，越要加强包容性环境的建设，从而法律应该规定机动车承担赔偿责任。I为交通事故造成的除了保险公司赔偿之外的损失。当I减少时，m就增大，系统收敛于P(0,1)的概率增大，说明当交通事故造成的损失较小或者保险公司的赔偿金额足够大的话，机动车更倾向于接受承担赔偿责任的规定，体现出包容性。β为机动车承担事故赔偿的比例，则βI为机动车承担的赔偿数额。β对参数A的变化有很大的影响。机动车承担的比例越大也即体现的包容性越强，人在包容性环境下产生的收益就越多，相应机动车受益部分也越多，即βI增加，A就增加且增加幅度越来越大，βI减少，A就减少且减少幅度越来越大。假设两者关系函数近似是A=1/(1-β)I，代入后得m=1-β(1-β)，由上述方程可知当β>0.5时，m增大，区域OPQE的面积增加，系统收敛于稳定点P(0,1)的概率增大，即系统趋向于在城市包容性环境下，法律规定机动车承担50%的赔偿责任是较为合适的。

在博弈初期，城市以强调经济发展和效率为主，没有形成包容性的环境，机动车在行人违章情况下不承担赔偿责任可以增加城市的效率。但是随着城市的发展理念的转变，包容性城市成为城市发展的新目标。在长期的博弈过程中，城市包容性的概率逐渐增加，法律也会相应规定机动车在行人违章的情况下承担赔偿责任，博弈最终趋向于ESS稳定点P(0,1)。

四、结论及建议

1.上述通过建立演化博弈模型，对行人违章、机动车无过错情况下机动车是否应该承担责任的策略选择进行了分析，得出系统收敛于两种模式，即城市非包容性下机动车不承担责任和包容性城市下机动车承担责任。演化博弈的两种均衡状态与我国道路交通的有关法律规定的发展是一致的。在以前大力发展经济的年代，社会是以追求效率为目标，当时《办法》就规定了交通事故责任承担适用过错责任原则，之后一些省市根据《办法》相继出台了“撞了白撞”的条款，即行人违章负全责的规定。行人违章导致事故的发生并且机动车没有过错的情况下，机动车无须承担任何责任，这种规定在一定程度上能够促进社会效率。然而，随着经济的发展，相关规定也发生了变化。2004年《道路交通安全法》正式施行，否定了“撞了白撞”的规定。2007年又专门对《道路交通安全法》中行人与机动车之间赔偿责任的认定进行了修改，形成现行的规定。目前城市的发展越来越强调包容性，因此当机动车与行人发生交通事故后，即使机动车没有过错也应该承担部分赔偿责任。笔者认为机动车与行人之间的交通事故赔偿责任承担应当适用无过错责任原则，无过错责任原则是包容性的体现。特别是现在城市的发展需要包容性的环境，因此相关的法律政策也需要协同变化。行人与机动车之间的赔偿责任承担应该实行无过错责任原则，并且在行人有过错而机动车无过错的情况下，机动车应当承担至少50%的赔偿责任。梁慧星教授针对这一情况下赔偿责任的承担也曾进行过探讨，他认为在交通通行关系中，与机动车相比，行人和非机动车驾驶人处于绝对的弱者地位，根据优者负担的原则，要在受害人过错基础上给予40%～50%的折扣。具体操作是：如果行人在交通事故中的过错比例是100%(即机动车方没有过错)，考虑优者负担原则应扣除50%，再根据过失相抵的规定判定机动车方承担50%的责任，行人可以得到50%的赔偿[注]梁慧星.“行人违章撞了白撞”是违法的[N].人民法院报,2001-02-23(3).。梁教授的观点印证了笔者博弈结果的合理性。值得一提的是，此处的责任仅限于民事上的赔偿责任。而针对行人的违章行为，应让其承担相当程度的行政责任，根据其过错程度进行不同等级的罚款和教育，笔者不再赘述。

2.演化过程取决于博弈的初始状态，通过调整初始值的参数可以使系统向理想的均衡状态收敛的概率增大。从上述博弈分析中可知，当外界承担的赔偿数额越高，系统趋向于城市具有包容性，机动车在自身无过错的情况下承担责任的概率增大。我国《道路交通法》第76条第一款就明确了事故发生后首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额的范围内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。由此可知交通事故损失的外部承担的主要来源是交强险，提高外界承担的赔偿数额即是要提高交强险的责任限额。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定以及《中国保监会关于调整交强险责任限额的公告》，目前我国交强险的责任总限额为122000元人民币，其中死亡伤残赔偿限额110000元人民币，医疗费用赔偿限额10000元人民币，财产损失赔偿限额2000元人民币。根据上述有关责任限额的规定，想要提高交强险的责任限额，一方面是取消单项限额形式，因为这种区分项目并对金额进行限制的形式实质上降低了责任限额。对于受害人来说，很可能会出现某一项损失没有达到限额，而另一项远远超出了规定限额的情况，这就不能得到责任总限额规定的金额；另一方面是要提高交强险的责任限额，保险金额设定的越高，就越能覆盖大多数受害第三人的损失[注]解可.简析《机动车交通事故责任强制保险条例》[J]. 学理论,2010,(18).。强制保险责任限额并不是一成不变的，而是随着经济的发展和社会的进步不断调整的[注]赵明昕.机动车第三者责任强制保险的利益衡平问题研究[J]. 现代法学，2005,27(4).。目前规定的责任限额还是2008年进行过一次上升调整后的规定，随着经济的发展，责任限额也应该再次进行调整，具体调整的金额还应该根据实际造成损失的情况和城市经济发展情况来确定。