王宏军

（天津商业大学法学院，天津300134）

从国家战略层面审视，上海、天津等自贸区建设，是我国顺应全球经济贸易发展新趋势、积极主动深化对外开放的重大举措，自贸区将通过制度创新优势，成为推进我国新一轮对外开放以及国内体制改革的典范[1]。从中不难得出，自贸区的制度创新，因既涉及国际贸易新趋势，也兼顾国内经济发展转型，既涉及既有制度的顺延与稳定，尤其是强调对国际制度的借鉴，甚至是对某些制度空白的填补，因此实具高度综合性特征。

就所涉知识产权制度创新而论，既有研究仅在一定程度上体现了协同国内外因素的综合视角，这主要表现为：有少数学者较为重视国际因素影响，认为自贸区知识产权制度建设，不仅源自内生需求，更应体现外向视野，否则较难应对新一轮国际强保护压力等[2-4]；另有更多学者，则较为关注国内形势，认为自贸区应确立综合保护制度体系，应积极完善相关仲裁、司法程序，以及海关、知识产权局执法体制等，但却疏于将这些制度改革建议，与更大范围内的我国自贸区制度创新全局，以及知识产权制度创新全局，一并联系起来做深入考察[5-8]。

笔者认为，概括而言，与其说自贸区知识产权制度创新能够分享，毋宁说更能体现自贸区制度创新的高度综合性特征。据此判断，虽然既有研究体现了一定的理论综合性，也对区内执法体制改革多有研究，然而在以下重要的理论问题上，典型者如：自贸区的知识产权制度创新，作为一个突出的制度性“交集”，在我国自贸区制度创新全局中，居于如何关键地位？进而，其在我国知识产权制度创新全局中，又具有如何特有价值？尤其是，针对自贸区知识产权制度创新的最关键任务，即应先试先行如何的知识产权保护标准，且应如何恰当评估该标准的原创性等？皆欠缺较全面深入研究，从而影响了所提对策的科学性和前瞻性，本文期望对此进行一定理论弥补。

1 自贸区制度创新与自贸区知识产权制度创新

如上所述，自贸区制度创新具有高度综合性特征，不但广涉国内外因素，而且兼顾制度借鉴与原创，既有研究基于不同的理论侧重，主要将其概括为三个关键问题。首先，从国际视角来看，在我国确立投资“准入前国民待遇”，以及“负面清单”管理模式，是当前自贸区制度创新的重点任务。该模式最早见于美国2012年BIT范本，之后在2013年中美双方第五次战略与经济对话中，我国同意以该模式作为基础，与美国进行双边投资谈判，因此在自贸区中引入该模式，可视为中美双边投资协定谈判的先试先行[9]。其次，从国内视角来看，经由自贸区“负面清单”管理模式试验，进而复制、推广至全国实施，是我国目前深化体制改革的主要途径之一。长期以来，我国经济管理主要采用“正面清单”模式，即“法无许可，不自由”，以致企业的经营行为，在较大程度上，受制于政府的层层审批和控制，而“负面清单”模式，却转变为“法无禁止，则自由”，从而可大幅提升行政审批透明度，甚至更有著名民法学者，将其视为一种新的治国理政方式[10-11]。再次，从目标定位来看，通过首先在自贸区，进而或在全国，推行“负面清单”等新型管理模式，以期最终缓解我国经济下滑压力。尽管我国的自贸区建设，存在美国影响等明显国际因素，但更主要的问题实为，自2014年以来由于各种复杂原因，我国经济开始面临增长乏力，通过探索适用“负面清单”等新型管理模式，以期调动企业积极性，规制政府不当审批行为，并最终化解、至少是缓解经济增长难题。

虽然就我国自贸区制度创新而论，既有研究对美国国际影响、国内体制改革需求等，进行了较充分理论解读，然而在对目标定位解释上，却欠缺一定的理论前瞻性，因为除了认为会缓解当前经济困难之外，既有研究并未充分阐释，通过自贸区制度创新，实应发挥促进经济转型的根本制度功能，否则只能缓解经济困难于一时；尤其是，既有研究也并未明确，为谋求该更长远目标，除了当前“负面清单”等制度创新，对自贸区知识产权制度创新的重要性，应如何给予恰当评估。

众所周知，我国传统经济增长方式，即主要凭借要素投入、人口红利、疏忽环保等，不能不说已难以为继，谋求未来经济增长，只能更多依赖知识技术创新，事实上，这在我国自贸区建设中已得到印证。以天津自贸区为例，其目标定位是，京津冀协同发展与创新型经济的密切结合，前者为自贸区建设提供了广阔腹地，后者则表明该协同发展，所追求的并非仍是粗放型经济，而应为创新型经济，或说知识经济[12]。再从全球经济贸易发展新趋势来看，近20年以来，发达国家的知识经济，已逐渐取代工业经济，在全球贸易中，其关键部分或是知识技术许可贸易，或是知识技术密集型产品贸易等。

在我国当前自贸区制度创新中，固然是以落实投资“准入前国民待遇”与“负面清单”等新型管理模式为重点，然而笔者却认为，如果着眼于长远，且严格来说，这些制度创新仅具有前置性、辅助性、“手段”性的功能，未来为促进自贸区知识技术创新，以至于全国经济发展转型，无疑更要依靠专门化的制度，也即知识产权制度。申言之，虽然自贸区“负面清单”等制度创新，不但对应对美国影响、深化国内改革等非常重要，并且为促进自贸区知识技术创新，也应首先通过这些制度创新，消除在知识产权制度领域所存类似不当行政束缚，然而，即便假设“负面清单”的制度功能，能够得到最充分发挥，进而，可再假设，若自贸区、尤其是我国，知识产权制度创新遭遇困境，那么尽管中国经济增长会有所提升，但最关键的经济增长质量，或最终仍较难保障。由此，相对于自贸区“负面清单”等制度创新而言，如果不能说自贸区知识产权制度创新，实为更根本性的制度创新，至少也可比肩前者的重要性，对此既有研究显然有待深化。不仅如此，接下来，笔者还将论证，即便是就我国知识产权制度创新而论，如果能将其起点置于自贸区内，也将不失为一个明智的选择。

2 我国知识产权制度创新与自贸区知识产权制度创新

展开来看，自贸区的知识产权制度创新，不仅为前述自贸区制度创新提供更长远前景，而且也受制于我国知识产权制度建设全局，因此有必要从该全局出发，进一步解释该制度创新的独特价值。简要回顾我国知识产权事业发展历程，以2008年《国家知识产权战略》实施为界，学界所形成的一般共识是，之前主要为“被动适应”知识产权国际压力阶段，之后则转变为“主动运用”相关规则的新阶段[13]，并且自该战略实施迄今10年间，不论是知识产权制度建设抑或综合实力提升，我国都取得了显著成就。然而，基于以下主要原因，例如我国尽管已是知识产权大国、但远非知识产权强国，为推动创新型国家建设、知识产权保护任务仍然艰巨，以多项相关协定为代表、国际知识产权强保护压力一直存在等，致使我国的知识产权制度建设仍面临诸多挑战。为此，自2014年年末，国家相继出台多项重要知识产权政策，不但明确提出建设知识产权强国的新目标，而且还对推动我国企业实现“从有到用”的转变，尤其是严格知识产权保护进行了重点部署，典型者如提高知识产权侵权法定赔偿上限，对恶意侵权实施惩罚性赔偿，严厉打击链条式、产业化知识产权犯罪等。另就相关国际形势来看，自《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs协议）实施以来，西方发达国家利用《反假冒贸易协定》《跨太平洋伙伴关系协定》《跨大西洋伙伴关系协定》（以下简称ACTA、TPP、TTIP协定）等，一直在国际上推行更严厉知识产权保护，典型者如扩大保护范围，强化权利效力，延长保护期限，尤其是严格执法措施等，虽然中国迄今并未加入上述协定，然而一旦这些协定最终生效，据学界普遍估计和预测，很可能会对我国国际竞争力产生不小冲击，中国亟需未雨绸缪以积极应对[2，14]。

综合以上知识产权国内外最新形势，或可得出一个看似矛盾的制度现象，即虽然在中国国内，亟需强化保护，但在国际上，却须谨慎对待过强保护。具体来说，一方面为促进国家经济发展转型，对进一步强化知识产权保护，基本上已经形成一种社会共识，并且被视为国内相关制度创新的关键之一，然而另一方面，毕竟中国的相关综合实力与国际竞争力，仍远逊于西方发达国家，如果对其推动国际强化保护的努力，不做适当警惕和必要防范，那么受这些新规则影响，很可能会使中国的追赶步伐放慢。以版权保护期为例，在西方发达国家推动的上述协定中，版权保护普遍增加了至少20年，如果这些协定能最终生效，那么西方的既有版权国际优势，也必将在更长时间内得以延续等。为缓解上述制度建构矛盾，笔者的观点是，鉴于任何法律的立、改、废，自有、也应有其严肃性，以及为理性应对西方发达国家较强国际法影响的现实，中国可在自贸区，类似推广“负面清单”等新制度，预先进行强化知识产权保护的“先试先行”，如此建议的理由，主要有如下几点。

一是虽然国家强化知识产权保护的政策立场较为明确，然而在依法治国的大背景下，除了具备明确政策根据之外，尚需进一步转化为具体、可行、权威的法律规则，中国地域辽阔，国情十分复杂，且要考虑相关国际因素，因此从政策到法律的转化过程，势必要经历相当繁琐的国内外博弈过程。典型者如，针对知识产权侵权的惩罚性赔偿，究竟该确立2倍、抑或3倍，甚至是否可以突破3倍等，仅在学术讨论层面上，迄今仍处于争议中[15]。

二是鉴于相对于其他行为规范，因以国家强制力为后盾，致使法律的规范效力更强，所生社会影响更为普遍，任何一项法律，如果制作精良，固然会结出善果，但一旦有误，则扭转起来，无疑也要难于其他规范转变，而自贸区本身实为制度创新实验所设，且区域范围较小，所涉企业有限，因此首先在自贸区内试行强化知识产权保护的法律，无疑具有充分可行性，更何况正如本文所论，自贸区知识产权制度创新亦具突出重要性。

三是针对西方发达国家利用ACTA等协定，不断在国际上推动知识产权强化保护，虽然中国认为，实质上已构成变相的贸易保护主义，严重背离了TRIPs协议基本宗旨，因此应尽快回到该多边框架中来[16]，然而从务实的角度考虑，鉴于ACTA等协定的直接或间接压力，中国出口企业必将受到实质性影响，因此可在自贸区内适当引入并试行某些效力更强的知识产权保护规则，以尽快提升企业的应对能力和经验。

四是在保护知识产权，更确切地说，是在“强化”保护的问题上，中外之间，也包括国内各界，并不存在原则性分歧，难点在于对保护的“度”的复杂权衡。至少从理论上看，虽然自上世纪70年代以来，全球都在进行知识产权保护扩张，然而即便是在西方发达国家，或恰如著名学者波斯纳所言，为有效激励知识技术创新，究竟应确立如何的保护标准，在一种较严格学术意义上，迄今尚不存在定论①[17]。如果说在波斯纳看来，对合理保护的“度”之探寻，在西方发达国家仍为一开放性的学术难题，那么从中可获如下启示，即对中国现存类似问题，实有必要，应保持敏感，并存有敬畏，这就是笔者主张，在自贸区小范围、低成本，进行制度实验的基本理论立场。

3 自贸区知识产权制度创新中的保护标准与原创属性

不论是自贸区制度创新，抑或我国知识产权制度创新，都具有高度综合性特征，都属于复杂的新制度体系建构，总体上看，自贸区知识产权制度创新也同样如此，只是相对于自贸区整体性制度创新，其仅是与其中知识产权问题有关，相对于我国知识产权制度创新，其仅是发生在自贸区特定区域内。具体而言，自贸区知识产权制度创新，主要涉及两类新制度建构。一是如何在自贸区延伸适用现行知识产权法。由于自贸区实行“境内关外”特殊运作模式，致使我国的现行知识产权法，并不能简单照搬即可适用，而是必须要进行适当调整。仅以过境货物涉嫌侵权为例，虽然在进出口环节，海关肩负保护知识产权重要职责，但在自贸区中，由于仅是进出“边境”，而非进出“海关”，且即便是在我国侵权，也并非在始发地，或目的地也会侵权，此时如果要延伸适用现行法，不但国际法、国内法根据不详，还必然会影响国际转运效率等[18]。

二是如何建构自贸区的知识产权保护标准。在笔者看来，其在自贸区知识产权制度创新中，实为最复杂、最关键的难题之一。虽然为促进知识产权强国建设，不论是从国家政策层面，抑或学者建议层面，都反复提到应提升知识产权保护标准，然而，鉴于自贸区为获得经济效率，一定程度上将放松各类管控，由此会引发更严重知识产权侵权问题，这从其他国家自贸区实践，以及相关国际报告中都能得到证实②[5]，可见在自贸区讨论该问题，显然更具现实针对性。进而，从理论上说，知识产权保护标准，除了与权利设置有关，比如权利范围大小、保护期限长短等，尤其是与民、刑责任设置有关，比如两种责任构成要件、赔偿或量刑标准等，在这些问题上，不论是在西方发达国家与中国等发展中国家之间，即便是在国内学者之间，也都存在较严重分歧，甚至是某些理论或逻辑冲突。限于篇幅，以下仅以责任设置为例，予以例证说明。

一般来说，由于相比较西方发达国家，发展中国家知识产权实力普遍弱小，因此在责任设置上一向较为谨慎。比如针对刑事责任，虽然TRIPs协议规定，需以具备“商业规模”为前提，但对该关键术语却未做清晰界定，在西方发达国家推动的ACTA协定中，将“商业规模”解释为，“为直接或间接经济或商业利益的商业活动”，以致会造成法律后果过于严苛，比如广大网民未经授权下载，都可能会构成犯罪等，因此遭到广泛批评，国内对其更合理解释为，“具有量的大小或程度的通常商业活动”，所承担刑事责任的主体范围明显缩小[19]。与此形成鲜明对比，在民事责任设置上，上述“谨慎”立场却被弃之不顾。比如尽管在ACTA协定中，增设了更严格的“侵权货物价值”“推定计算法”等赔偿计算方法，实存夸大权利人实际损失的极大风险[20]，但在国内主流观点中，则更倾向于依赖惩罚性赔偿，即应以权利人实际损失为基础，由法院酌定2至3倍赔偿数额。值得质疑的是，上述两种计算方法，究竟哪一种后果更为严重，换言之，依据私权理论，哪一种更为接近民事赔偿的理想原则，即向实际损失做尽可能趋近[21]，实际上仍有待深究。

虽然详述我国以及自贸区未来的知识产权保护标准难题，显然需要更长篇幅，但不妨在此提出笔者的一家之言，即应综合考虑现行国际法（比如TRIPs协议）、最新更强保护国际协定（比如ACTA协定）等国际因素，尤其是知识产权强国建设与创新型国家建设等国内最新形势，以期在自贸区内试行效力上“高于TRIPs协议，但低于ACTA协定”的原则性保护标准。虽然从表面上看，该标准或近于某种理论折衷，然而笔者却认为，其实为一富含原创性的制度难题。主要原因如下。

一是虽然我国自贸区试行“负面清单”等制度，也需要进行国内转化，因此被视为某种制度创新，然而毕竟该制度已为较普遍国际实践，中国不乏可借鉴的域外制度资源，但在自贸区知识产权保护标准问题上，由于如前文所述，迄今国内外尚未形成定论，因此真正可供中国借鉴者，实较为有限。具体来说，虽然国内强化知识产权保护政策明确，然而目前这些政策仍限于提供“原则”或“方向”③，尚未转化为具体、可操作的法律规则，以致较难为自贸区在探索新知识产权保护标准时，提供明确的“法规范”模板。在国际层面，虽然西方发达国家推动了ACTA、TPP、TTIP 等协定，然而若从某种“负面”视角审视，其实并不难发现，未来仍存诸多不确定因素，比如因欧盟否决，ACTA协定的实际影响锐减，TPP协定虽已进入生效阶段，但最终实际效果如何，并非没有变数④，至于TTIP协定，目前欧美谈判尚在进行中等，以致这些协定中的相关责任条款，至少从目前来看，只能作为一种法律“文本”被参考。此处的原创性，是说因国内外可供借鉴制度资源有限，相较于主要为制度移植型的“负面清单”等，自贸区对新的知识产权保护标准的探索，无疑更具制度创新的原创性。

二是知识产权法为一特殊法域，主要是因为，各国深受TRIPs协议等国际法束缚，以致严格来说，各国并不享有完整知识产权立法主权，例如，作为对比，中国物权法可自行确立国家、集体、私人三种所有权，不至引发国际争议，但在知识产权问题上，如果仅是自行将专利保护从20年降为10年，却很可能会招致贸易制裁等。可见，固然从理论上说，各国都应确立符合自己国情的知识产权保护标准，然而不论是当前抑或未来，皆可谓是困难重重。然而，恰是在此重重困难之中，“符合国情”才愈发凸显其真正价值，如果说从整个国家层面，中国期望突破现行知识产权国际法的束缚、力求重塑国内知识产权保护标准绝非易事，但在相当狭小的几个地域，原本也是承担制度实验使命的自贸区，应可进行某些新的知识产权保护标准试行，因为出于相同逻辑，既然可以实验负面清单等制度，为何不能实验前者，即便从西方发达国家的视角来看，道理也应该如此，更何况发达国家也不能说，现行知识产权保护标准就是恰当的，否则这些国家为何要在国际上，通过ACTA协定等，推动更强保护的制度“实验”？此处的原创性，是说在探索新的知识产权保护标准的问题上，自贸区理应自觉承担历史使命，力求突破西方发达国家对知识产权国际立法的把控。

三是如果将知识产权保护标准的制度建构，识别为目标和手段的匹配⑤[22]，那么“强化保护”是目标，“如何强化”为手段，而手段的有无、质量高下，将决定目标的真实或现实与否。例如为强化知识产权侵权民事赔偿，国内有学者建议应确立2倍、另有学者建议应确立3倍惩罚性赔偿，此中的关键，显然不在于是否强化的目标，而在于对手段合理性的“定量”分析，即为何应是2倍，或应是3倍，或即便是为了强化，为何仍“不能”设置为5倍？同理，针对西方发达国家所提出的，比如应将版权保护期至少延长20年，也可提出有关“量”的质疑，为何恰好是作为整数年份的20年，而不能是19年，或其他年限？进而，遵循相同逻辑，就笔者所提出在自贸区应确立“高于TRIPs协议，但低于ACTA协定”的保护标准，关键也在于对“高于”，尤其是“低于”，进行量的反复权衡与具体厘定⑥[23]。如果说上述国内学者建议主要是从中国知识产权全局出发，西方发达国家的国际主张主要是从其经济利益最大化出发，那么笔者所提观点，则主要是针对实可“沟通”二者的自贸区知识产权制度实验。此处的原创性，是说在探索新的保护标准问题上，基于特定区域所需、制度创新使命等，自贸区理应自觉且适度选择其“独特”的保护标准。

4 结 语

综上所述，本文主要从理论视角，探讨了与自贸区知识产权制度创新有关的三个重要理论问题，一是在自贸区制度创新与自贸区知识产权制度创新间，所存制度创新之“现在与未来”关系；二是在我国知识产权制度创新与自贸区知识产权制度创新间，所存制度创新之“全局与局部”关系；三是自贸区知识产权制度创新的最关键任务，是承担对新的保护标准的探索和实验，且其属于一个真正原创性的制度难题。通过这些理论讨论，笔者期望吸引各界同仁，对自贸区知识产权制度创新的问题属性，即重要性、区域性、原创性等，能给予更多关注和研究，并进而为相关制度建构，奠定较坚实的理论基础，在此意义上，本论文实属抛砖引玉之作。

注 释：

① 鉴于一般来说，新知识财产的创造，很难脱离对原有知识财产的输入及利用，如果将知识产权的扩张比喻成水涨的话，那么其固然是提升了新知识财产这艘新船的价值，但同时也提高了原有知识财产那艘旧船的价值，两下相抵，各国经济是否从中获得了“净”收益，在严格的学术意义上仍有待确证。

② 鉴于在各国自贸区内，假货及盗版数额巨大且不断增长，甚至集团犯罪也在增多，经合组织（OECD）、世界海关组织（WCO）、国际商会（ICC）等国际机构，都将自贸区列为知识产权保护重点领域。

③ 以2015年《中共中央 国务院关于深化体制机制改革，加快实施创新驱动发展战略的若干意见》为例，虽然该文件明确提出，应“完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛，调整损害赔偿标准，探索实施惩罚性赔偿制度”，然而“研究”“探索”等用语却也表明，这些政策的法律转化，还将经历较长时间的学术和实践探索。

④ 当前关于TPP协定，最大的“变数”就是，美国新一届特朗普政府上台伊始，即退出了该协定。

⑤ 从哲学观点来看，在价值判断上，一切社会理想或目标都只是假设，不应用意图或单是用预见的后果来判断目标，而是应该用“手段”来判断目标。至于手段，则主要是可观察到的行动，而不仅是言论，当然也包括行动的实际后果，而非即便善良的意图。

⑥ 在立法中，对“适当的量”予以深究，实际上意味着，法学研究从“注释法学”，开始转向“社会科学”。