□文｜肖博妍 刘巧元

（作者单位：湖南农业大学公共管理与法学学院）

我国《刑法》第三百三十六条对非法行医罪作了明文规定，最高人民法院审判委员会第1446次会议通过《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进一步明确了该罪的主体。然而在司法实践中，对该罪的认定仍存在问题，本文将从非法行医罪的认定依据入手，通过分析我国对非法行医罪的认定现状，最终提出我国认定“非法行医罪”的建议。

我国《刑法》第三百三十六条规定了非法行医罪，对未取得执业资格非法行医且情节严重的，依照不同危害程度规定了三档刑罚。该法条看似明确具体，却在实际适用中面临认定方面的问题。例如：甲是符合法定条件的执业牙科医师，在随旅行团出国旅行过程中，遇旅行团另一成员乙意外摔伤且无法及时送医，遂主动上前实施救助，反因操作不当致乙脾脏破裂身亡。在本例中，甲在行为方式、主体资格及主观态度方面是否符合本罪要件，如何让非法行医罪的认定标准尽可能明确统一，明确罪与非罪的界限，成为目前亟待解决的问题。

我国非法行医罪的认定依据

目前，我国判定非法行医罪的认定依据主要包括如下四种：

第一、我国《刑法》第三百三十六条规定：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

第二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：未取得医师执业资格非法行医，具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治或者造成交叉感染等严重情节的，依照刑法第三百三十六条第一款的规定，以非法行医罪定罪，依法从重处罚。

第三、《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正），细化了非法行医罪的主体，通过列举的方式明确了本罪的行为主体。规定未取得或者以非法手段取得医师资格、被依法吊销医师执业证书期间、未取得乡村医生执业证书、家庭接生员从事医疗活动或者规定类型以外的医疗活动的，应认定为本罪。

第四、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第五十七条，规定了应予立案追诉的情形：造成就诊人特定程度伤亡，甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险，使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；其他情节严重的情形。规定了本罪主体：个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的（此处仅保留了与修正不同之处）。

我国认定非法行医罪存在的问题

对“行医行为”的概念及范围认定不明

目前，我国大陆地区，对“行医行为”概念没有明确的界定，仅以司法解释修正案的形式对其进行了列举。《医疗机构管理条例实施细则》将近似概念“诊疗活动”定义为：“通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。

一般来说，行医行为应涉及医疗目的及治疗行为两方面，医疗目的是为了缓解或者解除就诊人的疾病痛苦，减轻或解除对药物的依赖，延长人寿命，改善身体外观和器官的功能等。治疗行为则要与病人的生命健康权益息息相连，即在患者的身体上实施的运用医学知识的活动[1]。实践中，对行医行为范围的争论焦点集中于医疗目的与治疗行为是否应兼具，如普遍存在于现代生活中的医疗美容、变性手术、体检、孕检、养生保健等两特点不兼具的行为是否应被纳入本罪评价范围。

对行为人“是否取得医生执业资格”认定不明

目前，符合我国法律、法规规定的医师、医士资格主要有以下五种：

第一种：普通医师，《中华人民共和国执业医师法》规定，从事医师执业活动应当参加专业的医师资格考试并必须取得医师执业资格,不得非法执业。

第二种：中医医师、医士，《中医师士管理办法》规定，满足规定的中医师和中医士的资格取得条件的。

第三种：医疗美容师，《医疗美容服务管理办法》规定，医疗美容项目的主诊医师需满足特定条件。

第四种：乡村医生，《乡村医生从业管理条例》规定了详细的乡村医生的从业资格和取得条件。

第五种：医疗气功师，《医疗气功管理暂行规定》规定，医疗气功师需通过医疗气功知识与技能考试，获得《医疗气功技能合格证书》。

从上述内容要判断行为人是否非法行医并不明确，因为行政法意义上的“医师执业证”、“医士执业资格”和“执业（助理）医师资格”等概念与刑法意义上的“医生执业资格”无法衔接，两类概念之间属于包含、重合亦或是交叉关系，目前尚不明确。

对“三超”执业行为认定不明

随着现代医疗人才数爆发式增长，为了平衡医疗资源分配，国民就业流动性增强，常发生医师具备执业资格，但未经有权部门、机构批准的情况下跨范围和区域执业。行为人具备行医资格证，超范围、类别、地点执业（即通常所言之“三超”执业行为）如何认定，属如今尚无定论的难题，目前我国刑法及相关司法解释未明确规定此种行为是否属非法行医。

完善我国认定非法行医罪的建议

明确界定“非法行医”的概念及范围

刑法在我国法律体系中处于保障法的地位，仅就具有严重危害性的行为进行处罚，故只具一般危害程度的不当行医行为无需纳入刑法处罚范畴，而只需将兼具医疗目的及治疗行为的不当行医行为列入刑法处罚范围即可。在明确“非法行医”概念时，并不以“行医行为”的特征是否有所定论为前提，可直接出台法律解释对“非法行医”（而不是“行医行为”）进行规定，尽可能将非法行医诊疗全过程纳入本罪评价范围。

综上，可出台法律解释：刑法第三百三十六条所称“非法行医”是指不具备相应行业资质，通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，本着预防、诊断、治疗或减轻疾病、痛苦、身体损伤、身体痛苦、精神障碍的目的所实施的诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药行为之一或全部之治疗行为的总成，其包括但不限于诊疗行为。如此一来，只需将行政法上的概念与之相对照，即可判断行为人是否属于非法行医，可解决现存较多疑难：体检、孕检等不具治疗目的的检查行为不在考察范围内，但该检查行为属于一系列诊疗流程中的一个环节，检查的目的是为后续治疗提供参考结果的除外；养生保健业务由于一般不涉及专业医疗技术及器械的使用，不具备治疗行为这一特点，不属于本罪所规制的行为；医疗美容由于符合上述定义，应纳入评价范畴；但不运用药物、手术、医疗器械以及其他具有创伤性或者不可逆性的医学技术方法实施的生活美容则不在评价范围内。

明确界定“医生执业资格”的概念

建议采取不详尽列举的方式，以司法解释的形式明确界定“医生执业资格”的概念，建立其与行政法概念的联系。对目前主要新型医疗手段进行明确回应，将部分诊疗行为纳入本罪主体范围，同时增加兜底条款，以确保司法解释足以应对未来新兴医疗方式。

建议最高人民法院出台修改意见，引用上一节中对“非法行医”的定义，在《最高人民法院关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第一条中增加第五款：其他行为人不具备行政法律、法规规定的相应执业资格，非法行医，或具备相应执业资格，在允许范围外行医的情形。如此一来，由于前述已经对“非法行医”的概念进行明确，实现了行政法与刑法概念的畅通，此处再加之以兜底条款，即可将新型医疗行为纳入其中。

明确规定对“三超”执业行为的处理

“三超”医疗行为，如果其具备相应的医学知识与医疗技术（体现为具备相应行医资格），仅仅是超范围、地点行医，刑法可以通过法律文件进行明确回应，排除此类行为的刑事违法性，将处罚权限留给行政管理部门；但如果行为人仅具备较低要求的行医资格，而跨类别从事较高要求的医疗活动，并因资质、技术条件等不足而造成严重后果的，则应当予以刑事处罚。

我国非法行医罪认定问题困扰学界已久，期待不久的将来该类问题能得到妥善的解决，让非法行医罪的司法适用更明确。