宁 园

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

我国于1993年即通过《消费者权益保护法》，首次引入惩罚性赔偿制度(1)该法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买品的价款或者接受服务费用的一倍。”,在《侵权责任法》《食品安全法》等法律中进一步得到确认。尽管引入之初,惩罚性赔偿制度遭到不少学者质疑(2)由于惩罚性赔偿带有惩罚性质，且要求侵权人承担超过受害人损失的赔偿责任，受害人因此获得多于损害的赔偿，因而有关惩罚性赔偿制度的质疑主要集中于其对侵权责任补偿功能、禁止得利原则的冲击和对民法界限的逾越。参见：金福海 .惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报(哲学社会科学版),2003(2):157-161；冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(上)[M].张新宝，译.北京：法律出版社，2001：743.,但随着消费者与生产者、经营者之间的经济对立进一步加剧,即使在引入惩罚性赔偿制度后，消费者权益保护不足仍难以有实质性缓解,惩罚性赔偿制度的设置逐渐成为学界共识,惩罚性赔偿制度的研究得以进一步向前推进。惩罚性赔偿制度实施以来,诚然在保护消费者权益、遏制违法商业行为上起到了积极作用,但惩罚性赔偿金额量定问题也逐渐暴露,量定依据混乱、量定标准不合理、计算方式僵硬等问题造成惩罚性赔偿金的适用混乱、规制不足,这些问题均有待进一步解决。

一、惩罚性金额量定的问题

(一)惩罚性赔偿金额量定依据混乱

惩罚性赔偿制度引入至今,有关其法律适用及金额量定仍然存在许多问题。司法实践中,惩罚性赔偿金的确认与量定依据混乱,从而造成类似案情在是否成立惩罚性赔偿金责任，以及惩罚性赔偿责任金额如何量定存在确定的巨大差异。我国有关惩罚性赔偿金的规定较为分散,且在适用要件和计算基准、标准上均有出入,极易引起惩罚性赔偿金额量定的困难。《侵权责任法》第47条对如何计算进行细致规定，《消费者权益保护法》第55条则通过区分具体情形分别设置具体赔偿标准和赔偿倍数。一方面,构成商业欺诈的,须承担以消费者所支付的价款为基准的三倍惩罚性赔偿,并不得低于500元;另一方面,产品缺陷造成消费者或其他受害人死亡或者身体严重受损的,生产者和消售者明知产品缺陷的,须承担以消费者或其他受害人所受损失为基准的二倍惩罚性赔偿。除此之外,《食品安全法》第148条中对惩罚性赔偿金的确定又另作规定,生产者生产的不符合安全标准的食品,若销售者明知是不安全食品仍然销售经营的,须向消费者承担以价款为基准的三倍或者十倍赔偿金,最低为1000元。

上述立法虽然存在一般与特殊的关系,但由于在具体规制范围上存在差异,往往会造成适用上的交叉,导致法官以不同的法律为依据进行判定,往往产生不同的判决结果。如因生产不符合安全标准的食品的惩罚性赔偿金,可以依据《消费者权益保护法》和《食品安全法》获得赔偿,但若法官以《侵权责任法》第47条为依据,以受害人遭受严重人身损害甚至死亡作为惩罚性赔偿的要件,受害人的惩罚性赔偿请求则不成立。如在孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案中,消费者购买过期香肠,要求超市承担惩罚性赔偿金,法官并不以消费者未受到人身损害为由否定其请求,而是直接依据《食品安全法》第96条判决被告支付惩罚性赔偿金(3)参见最高人民法院第六批指导性案例23号。。然而,在李建高与沃尔玛深国投百货有限公司长沙高桥分店、沃尔玛深国投百货有限公司等产品责任纠纷案中,法官认为《食品安全法》中十倍价金的适用必须符合《侵权责任法》第47条所规定惩罚性赔偿责任要件,要求必须存在人身损害,最终驳回了消费者的诉讼请求(4)参见长沙市雨花区人民法院民事判决书(2014)雨民初字第02769号民事判决书，其他相似案例参见广州市中级人民法院(2015)穗中法民一终字第1726号民事判决书。。除此之外,不同法律条文中,惩罚性赔偿金所规定的金额计算方式也并不一致,且呈现杂乱无序状态，如二倍、三倍、十倍,最低限额“500”元、“1000”元,无疑导致法官因适用的法律依据不同而最终作出不同的惩罚性赔偿金额量定结果。可见,惩罚性赔偿金额的量定依据混乱,相关的法律法规规定之间缺乏统一性,直接导致裁判结果存在无序差异。

(二)惩罚性赔偿金额量定之基准单一

除了量定法律依据混乱之外,我国惩罚性赔偿金额确定的基数设置也缺乏科学性。我国立法存在消费者支付的价款和受害人所受损失两种主要基准,后者仅适用于消费者或者其他受害人遭受严重人身损害甚至死亡的情况。尽管上述标准具有较强的实用性,但无益于实现惩罚性赔偿制度设立之目的。尤其是在消费者未遭受严重人身损害甚至死亡时,消费者支付的价款为唯一计算基准,惩罚性赔偿金额往往严重偏低,造成消费者维权积极性大大受挫。

如在北京凯发环保技术咨询中心诉北京老边饺子馆有限责任公司、北京金源丽餐饮有限公司一案中,两被告使用有毒餐盒,最终分别向原告支付以餐盒费为基准的十倍赔偿金50元和150元,此案中惩罚性赔偿金额确定的依据之不合理性已经十分明显:由于商品价款低,即使我国已经提高了金额的倍数,仍不能改变惩罚性赔偿金额低于维权成本的现状。遗憾的是,在很多领域,廉价是缺陷产品得以充斥市场的最主要原因,惩罚性赔偿的作用十分有限。可见,惩罚性赔偿金额的量定基准缺乏合理性,不仅易挫伤消费者维权的积极性,同时对违法生产和销售相关食品的主体也不能产生任何威慑作用，尽管被冠以“惩罚性”的名目,此种赔偿仍如隔靴搔痒,远远小于其生产或销售该产品所获的利益。

(三)惩罚性赔偿金额计算方式僵硬

惩罚性赔偿金额僵硬的倍数计算方式加剧了不合理的量定标准对消费者维权积极性的冲击。原因在于,僵硬的计算方式既与不合理的赔偿基准结合造成了惩罚性赔偿金额过低的局面,且缺乏灵活度的金额计算进一步破坏了个案正义。

如在霍维德诉绿慈公司一案中,原告以产品生产许可编号与产品不一致为由提出惩罚性损害赔偿,法院判决被告以产品价款的十倍承担6980元惩罚性赔偿金[1]。然而,在郭女士诉赵先生销售假冒蜂胶胶囊一案中,原告因服用假蜂胶导致眼角出现黑斑,最终法院判决被告支付730元的惩罚性赔偿金[2]。上述案例均以价款的十倍作为惩罚性赔偿金的计算方式,然而,相同的计算方式却导致了有失正义的裁判结果:造成他人人身损害(尽管不是严重的人身损害)的销售者所承担的惩罚性赔偿金明显低于未造成任何人身损害的销售者所承担的惩罚性赔偿金,后果较为严重的侵权行为反而只需承受较轻的法律制裁。可见,僵化的计算基准确实减轻了法官判决的负担,但显然不符合个案正义,且容易造成生产者、销售者通过生产、销售更为劣质、价格更低的产品来减轻可能承担的惩罚性赔偿责任,反而不利于消费者权益保护。

从上述分析可以看出,我国惩罚性赔偿制度自引入以来,在金额量定上总体呈现量定依据混乱、量定基准单一和计算方式僵硬的问题,进而造成惩罚性赔偿在消费者权益保护方面的作用不尽人意,假冒伪劣产品的生产和销售屡禁不止。惩罚性赔偿制度在消费者保护方面的重要作用需要通过科学的金额量定予以解决,而金额量定应以惩罚性赔偿的制度目的为指引,因此,确定惩罚性赔偿的制度目的,是解决金额量定问题的前提。

二、惩罚性赔偿的目的——金额量定的指引

有关惩罚性赔偿目的,大体不出预防、激励、惩罚、补偿四种。目的的确认直接影响惩罚性赔偿金额的认定标准。若惩罚性赔偿制度以预防侵权行为再次发生为目的,则惩罚性赔偿金额应以行为人的行为成本为参照;若以激励受害人维护权利为目的,则以受害人的维权成本和维权收益为参照;若以惩罚行为人为目的,则应以行为人的主观恶性程度为金额量定的主要考量因素;若以补偿为目的,则应以未受充分补偿部分为考量因素。笔者认为,惩罚性赔偿之目的在于预防侵权行为的再次发生,且这种预防目的主要是针对侵权行为人本身的特殊预防。

(一)补偿受害人并非惩罚性赔偿的目的

我国学界不少学者主张惩罚性赔偿是以补偿为目的,并试图以此缓解惩罚性赔偿对民事责任体系的冲击。该观点认为,原有的补偿性赔偿往往存在补偿漏洞而无法实现完全赔偿功能,对于其无法填补的精神损害、人身损害及纯粹经济损失、诉讼费用等,可通过惩罚性赔偿予以填补[3-5]。然而,笔者认为填补损害并不是惩罚性赔偿的功能,当然也不能基于此种功能,将惩罚性赔偿金的补偿性作为审酌惩罚性赔偿金多寡的依据。诚然,补偿性赔偿责任可能因损害本身难以量化(如精神损害)或者损害与行为的因果关系过于疏远(如纯粹经济损失)而形成补偿漏洞。然而,补充性赔偿填补损害的漏洞却不应由惩罚性赔偿制度完成。一方面,一些所谓的补偿“漏洞”本身即为立法者基于特殊的法律政策考量而不予填补的“漏洞”[6]；另一方面,即使是因补偿性损害赔偿制度缺陷造成的填补漏洞,也应通过完善补偿性赔偿的理论和制度来进行补救。如我国司法实践中逐渐有选择性地承认纯粹性经济损失,通过扩大补偿性损害赔偿责任的范围,填补这一补偿漏洞[7]。诚然,惩罚性损害赔偿在客观上可以产生弥补受害人损失的效果,但这种弥补是惩罚性赔偿基于实现其他目的而产生的附随效果,并非惩罚性赔偿金额认定时的考量因素。因此,惩罚性赔偿的金额不以受害人的损害为立足点,惩罚性赔偿金额量定无须考虑补偿性赔偿对受害人损害的弥补漏洞。

(二)惩罚目的并非惩罚性赔偿的目的

惩罚是另一个被多数学者主张的惩罚性赔偿制度目的。该观点认为,惩罚性赔偿的目的在于惩罚侵权行为人故意或者鲁莽轻率地侵害受害人权利的行为,可见,惩罚性赔偿实质上是侵权行为人实施侵权行为的报应[8]。此种观点下,惩罚性赔偿相当于 “准刑罚”。惩罚目的之下,惩罚性赔偿的正义基础在于对恶意侵权人的报应。然而,笔者认为惩罚性赔偿的“惩罚”指向的是赔偿的手段而非目的,“惩罚”实质上是立法者通过向侵权行为人施加多于受害人损害的赔偿，以对其行为进行道德非难。然而,惩罚性赔偿目的的确认,需要进一步诉诸惩罚手段背后更为深层次的意旨。除此之外,若惩罚性赔偿适用的目的在于惩罚具有主观恶性的侵权人,将导致惩罚性赔偿的适用范围扩大至所有故意或者严重漠视受害人权利的行为人,最终影响行为人的行为自由,导致公权力的过分侵入。此外,报应目的关注行为人的主观恶性,将导致惩罚性赔偿难以计算,即将主观恶性换算成具体的赔偿数额是难以实现的。

(三)特别预防是惩罚性赔偿的目的

惩罚性赔偿制度的目的在于预防行为的发生且这种预防是特别预防,即仅针对侵权人。特别预防目的区别于一般预防目的,后者是刑罚的目的。从功利理论出发,对犯罪人适用刑罚的功利效果在于预防犯罪发生,此种预防表现为一般预防,即预防所有破坏法律秩序的犯罪。将惩罚性赔偿的目的界定为特别预防目的,既可以最大限度地减小其与民法理念的冲突,又可以使惩罚性赔偿制度本身得以自洽。

1.特别预防的必要性分析

一是填补补偿性赔偿的预防漏洞。补偿性赔偿的目的在于补救受害人因侵权行为所受之损害,使其恢复到侵权行为发生前的状态。在一般的侵权损害赔偿中,预防功能被补救功能吸收。在完全赔偿原则下,法律不需要在实际受损失范围之外提高损害赔偿。相反,任何超过惩罚性损害赔偿以外的补偿都是防范资源投入过度,造成社会资源的浪费,反而有损行为人的行为自由[9]。然而,面对具有逐利本性的经营者和销售者,补偿性损害赔偿的预防功能往往失效,补偿性损害赔偿并不能阻止其再次实施侵权行为(5)就我国惩罚性赔偿金适用的范围而言，这些行为具有以下特点：行为主体是具有逐利属性的商事主体；主观上一般具有主观故意或者重大过失，表现为商业欺诈和明知缺陷存在；行为人向不特定的消费者重复实施相同或类似侵权行为的可能性大；受害人(消费者)追究行为人侵权责任的概率小。。究其原因,一方面,消费者在商业实践中往往处于信息盲区,且维权程序烦琐,因此消费者维权概率小、维权难度大;另一方面,经营者和销售者可以在重复的侵权行为中获得巨大的经济利益。上述因素共同作用,导致经营者和销售者在获得大量非法经济利益的同时承担着明显不合比例的微小风险,即使某些消费者通过维权获得补偿性损害赔偿,也不足以产生预防经营者继续实施侵权行为,生产、销售假冒伪劣产品的作用。因此,仅针对特定受害人的完全赔偿并不能预防和遏制行为人再次实施相同的侵权行为,侵权人实施侵权行为取得的利益远远高于其实际所要承担的损害赔偿。惩罚性赔偿就是要通过让加害者为其所造成的所有损害成本买单,而不是对单个受害者所受损失的个别补偿，以达到弥补补偿性损害赔偿的预防漏洞,保护消费者权利的目的。

二是填补刑罚和行政处罚的预防漏洞。惩罚性赔偿最明显的特殊性在于其将惩罚性引入民法,以私力惩罚手段实现对侵权行为的非难和惩罚，也正是基于私力惩罚特点,惩罚性赔偿制度在引入之初长期遭受质疑。

然而,民法不应在刑法和行政法之外再行承担吓阻功能的前提是刑罚和行政处罚在违法行为的吓阻上毫无漏洞。事与愿违,纵使刑罚和行政处罚有突出的预防功能,却仍然存在预防漏洞。由于刑罚和行政处罚的公法性和强制性,国家在确定其适用范围和条件方面往往十分谨慎,以避免国家公权力的恣意干预。同时,刑罚和行政处罚的实施需要动用更大的成本,因此为避免国家执行成本的负担过多,刑罚和行政处罚的适用范围也有所局限。刑罚和行政处罚适用范围的局限导致一些亟须通过强化责任予以吓阻和预防的违法行为游走于行政法和刑法之外,同时也不能通过民法得到有效规制。若此时扩大刑罚或者行政处罚的适用范围以解决此问题,必然造成公权力的肆意介入,相比之下,通过向民法适当注入吓阻功能,反而可以在吓阻相应违法行为的同时,尽可能减少对行为人合法权利的侵害,更加符合比例原则。

2.特别预防合理性分析

一方面，特别预防目的符合侵权法的目的价值。首先,预防目的符合侵权法的目的价值。一般而言,补偿性赔偿虽以补救损失为目的,并以完全赔偿原则和禁止得利原则保证这一目的的实现,但补偿性赔偿本身即有预防和遏制侵权行为的作用,有损害必有救济的观念促使人们规范自己的行为,因此惩罚性赔偿的预防目的本身并不与侵权责任法体系相排斥[10]。其次,预防目的也有利于实现行为自由与权利保护之平衡。行为自由和权利保护之平衡一直是侵权责任法的重要课题,考察以预防为目的的惩罚性赔偿金制度的合理性,也必须回答引入惩罚性赔偿是否二者失衡。尽管从具体的经营者与消费者之间的关系来看,经营者在受害人的损害之外对其承担额外的赔偿,而受害人获得额外赔偿似乎有过分保护权利、限制行为自由之嫌,但从更为宏观的角度分析,经营者仅承担补偿性赔偿不足以遏制侵权行为,对消费者权益保护整体上处于缺位状态。正是由于经营者群体和消费者群体之间的利益衡量呈现严重失衡,立法者才引入惩罚性赔偿,在个案中向消费者倾斜,以撬动整个利益天平,尽可能维持消费者和经营者之间的利益平衡。因此,惩罚性赔偿金是立法者实现消费者群体和经营者群体中分配正义的工具。

另一方面，特别预防目的可以缓和惩罚性赔偿制度对侵权责任体系的冲击。以特别预防为目的的惩罚性赔偿制度，首先，将惩罚性赔偿制度的适用范围缩小至补偿性赔偿产生预防漏洞的情形,范围远远小于主观恶性的范围;其次,将特别预防而非一般预防作为目的,防止侵权人成为法律用来警示他人的工具,也守住了刑法和民法的边界;最后,以特别预防为目的的惩罚性赔偿实际上是通过追溯所有的侵权成本对该行为人未来的侵权行为予以遏制,而刑罚则追溯惩罚的是主观恶性,预防的主要是未来类似犯罪行为的发生,即其威吓作用是社会性的,是达成一般预防目的的途径。因此,惩罚性赔偿金额的确定标准更为客观,也缓解了惩罚性赔偿与完全赔偿制度的冲突。

需要说明的是,惩罚性赔偿金的适用尽管是通过要求经营者付出所有侵权成本或者是达到遏制和预防其再次侵权的目的,但客观上也使受害人获得损害之外的额外利益,直接与得利禁止原则相违背,也可能引起消费者的钓鱼行为。与禁止得利原则相悖的特质也使惩罚性赔偿制度长期遭受批判和反对。然而,笔者认为,受害人所获得超出其损害的赔偿实际上是驱动行为人不断实施侵权行为的非法收入,与其让侵权人继续保留此部分不法利益,不如将这些利益分配给受害人。两害相权取其轻,在受害者得利或是加害者得利之中,明显应当选择受害者得利[10]。此外,知假买假的打假行为并不违法,相反知假买假的打假行为获得法院认可,打假者所获利益被视为合法利益而获得法律保护(6)参见山东省青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终263号民事判决书。。原因在于,知假买假行为的出现源于生产者、销售者制假、售假,承认和保护专业打假行为有利于鼓励消费者维权,加强惩罚性赔偿的预防作用。 相反,对知假买假行为不予承认,有可能造成生产者、销售者以知假买假者不是消费者为由逃避责任。

三、惩罚性赔偿金额的量定原则

(一)惩罚性赔偿金额以能够预防行为发生为已足

前文已经认定惩罚性赔偿的目的在于预防侵权行为的发生,当侵权人仍旧可以从重复实施的侵权行为中获取利益时,侵权行为仍屡禁不止。因此惩罚性赔偿预防目的实现的关键在于改变这种格局,使其付出足够的侵权代价,进而规范其行为。惩罚性赔偿金额达到何种程度才能够遏制侵权行为,对此存在两种主要的理论。一种是成本内化理论,该理论以受害人的损害为计算基准,认为应当依据执行误差(即行为人未被追究责任的可能性)判定赔偿数额。例如,当行为人只有一半的概率被追究责任,则损害赔偿数额应当是实际损害的二倍。另一种理论为利益消除理论,顾名思义即消除被告人因侵权行为所获利益,其以侵权行为人实施侵权行为所获的利益为认定基准,同样考虑执行误差,按照认定基准除以执行概率计算。成本内化和利益消除两种方法在不同条件下均可能出现遏制不足与遏制过度的问题,因此,具体适用时需考虑获利与损害之量的对比关系和其他影响必要遏制程度的因素[11]。

明确惩罚性赔偿之目的及其金额确定的主要方法后,反观我国惩罚性赔偿金额设置呈现明显刚性特征。更确切地说,我国惩罚性赔偿金额的设定是一种定额模式,在个案中不存在浮动范围,法官无任何自由裁量权。惩罚性赔偿的预防目的要求其具体数额的确定必须根据侵害行为所需要的预防程度确定,具体用受害人所受损害、侵权人所获利益及承担责任的可能性予以计算量化。我国以定额方式予以确定的方法,将导致该惩罚性赔偿金遏制过度或者遏制不当的后果,反而违反公平正义原则。例如《消费者权益保护法》规定的严重侵害消费者人身权益的情形,仅规定为损失的二倍,未考虑侵权行为人是否可以通过向其他消费者、受害人实施侵权行为获得高于损害的利益,若即使生产者依法承担了惩罚性损害赔偿责任,仍然可以从其他侵权行为中获利,并不能达成吓阻其侵权行为的目的。其次,在赔偿倍数方面,二倍、三倍、十倍等缺乏根据,通过最高倍数限制惩罚赔偿金额导致惩罚性赔偿制度的目的往往落空。以倍数限制最高的《食品安全法》为例,以价格作为基本标准,要求生产者或者销售者支付价款的十倍赔偿金,从表面上看,赔偿金额是食物的十倍的价格,似乎非常高,具有预防性,但在现实生活中,并非如此。食品价格通常较低,并且很多消费者在高昂的维权成本面前将放弃权利,因此生产商和销售商的“十倍赔偿”实在说不上“惩罚”,更不用说吓阻规制生产者、消售者的行为。

(二)惩罚性赔偿金额的限制以预防过当为前提

关于惩罚性赔偿金额的限制问题首先在英美法国家引起争论。美国国内提出对惩罚性赔偿金进行限制主要是因为20世纪60年代后,美国由于惩罚性赔偿案件中判决的惩罚性赔偿金数额越来越高,甚至出现了许多数以亿计的巨额惩罚性赔偿金判决。例如，福特汽车公司因其生产的Pinto汽车存在致命缺陷造成事故而被陪审团裁决支付1.25亿美元惩罚性赔偿金；默克公司因生产的处方类药物诱发心脏病而被裁决支付2.29亿美元惩罚性赔偿金(7)See Liebeck v. McDonald’s Restaurant， Inc.，No. CV-93-02419(Banally County Court，New Mexico， November 1994). Grimshaw v. Ford Motor Co.，119 Cal. App.3d 757(Cal. Ct. App. 1981).。虽然审慎和理性的法官最后将这些惩罚性赔偿金数额都做了大幅度调减,但仍然引发美国国内学者对惩罚性赔偿金的质疑,这些质疑主要集中于其适用是否过于泛滥,判决金额是否恣意过高。由此引发的惩罚性赔偿金制度改革运动主要表现在对惩罚性赔偿金设最高额限制或者比例限制,以及细化裁判的考量因素,以防止惩罚性赔偿金的滥用。在美国，科罗拉多州规定，惩罚性赔偿金不得超过补偿性赔偿金额；康涅狄克州规定，在产品责任诉讼中不得超过补偿性赔偿金的二倍；佛罗里达州规定，不超过补偿性损害赔偿金的三倍等。甚至美国国会也一直试图以立法限制产品责任诉讼中惩罚性赔偿的最高数额。1995 年产品责任公平法案、1997 年产品责任改革法案、1998 年产品责任改革法案等都规定了惩罚性赔偿金的最高限额。虽然这些法案因内容争议很大，讨论多年没有通过，但可以看出，不少国会议员也主张对惩罚性赔偿金额做出限制(8)See Comment， Criminal Safeguards and the Punitive Damages Defendant， 34 U. Chi. L.Rev. 1，859(1982).。宪法上的正当程序原则则成为被告躲避惩罚性赔偿判决的最有力武器(9)正当程序原则是英美法重要的宪法原则，在此处指不经正当法律程序，不得任意剥夺公民的财产。为了解决和应对这一问题，美国许多州提高了惩罚性赔偿金案件的举证标准，将一般民事案件中的证据优势标准改为“不容合理质疑”或者“明显确信”标准。。然而这些质疑并未革除惩罚性赔偿制度,甚至很多州仍然拒绝设置具体的数额限制或者倍数关系,而是通过列举具体的考量因素对惩罚性赔偿金额予以限制。但事实上,即使违背了相关的考量因素,惩罚性赔偿也并没有被判定为过高,惩罚性赔偿与填补性损害赔偿的合理关系经常被提及作为惩罚性赔偿参考因素的最上位概念；联邦法院仍然拒绝明文界定惩罚性赔偿金的上限,并拒绝以单纯的数学公式来限制惩罚性赔偿的金额(10)BMW of North America，Inc. v. Gore，517 U.S. 559，582(1996).。

惩罚性赔偿最高限额设定的目的是为了防止惩罚性赔偿过高导致过度遏制行为自由,进而引起社会资源的浪费和对侵权人财产利益的不当剥夺。正如前文所述,理论上惩罚性赔偿金以完全剥夺侵权人所获利益或者承担侵权行为所有社会成本为限,在实现预防目的的同时尽可能避免对民法理念的触犯。尽管侵权法在进行一般利益衡量时也有对特殊阶层的利益关系不平衡问题做出特殊利益衡量,但这种特殊利益衡量也应当保持在合理范围内,以避免弱势一方遭受强势一方不当侵害为限,避免向弱势一方过分倾斜导致相反的不平衡。为达到预防目的,基于不同的事实,金额理应不同,因此金额的高低取决于行为的“遏制需求”。因此,当立法规定惩罚性赔偿金上限时,社会将承受某些案件吓阻不足的风险,但同时也可以减少吓阻过度的风险;反之,如果未设上限,尽管不会存在吓阻不足的风险,但可能造成法院误判而产生的吓阻过度。据此,如果法院对于惩罚性赔偿的误判风险高,则有必要予以限制,相反如果法院的误判性低,则相较而言没有必要予以上限限制。

然而观察我国的相关立法,面临的问题似乎更具特色。首先,我国对惩罚性赔偿并未设置上限,而是设置定额,即针对适用惩罚性赔偿的个案而言,其惩罚性赔偿依据相应基准而确定,无任何波动范围可言,法官根本不存在“误判”,当然这种误判是相对于法条明文规定而言的。然而,这种规定本身并未以制度目的为依据,就我国实践而言,常常表现为吓阻不够,即使是对侵权主体施以惩罚性赔偿,其仍然继续实施侵权行为。可见,就我国而言,惩罚性赔偿金额制度修正的关键不在于设置上限以防止法院做出惩罚性赔偿过高的判决,而在于从根本上改变定额模式,然后才有探讨金额上限的基础。

四、惩罚性赔偿金额量定的考量因素

定额模式的改变意味着法院可以在量定金额时自由裁量,为防止自由裁量不当,也就应当明确裁量的考量因素。

(一)考量因素选择的立足点——实现预防目的

考量因素的选择应当围绕惩罚性赔偿的预防目的,因此,与遏制作用相关的因素在理论上都应当予以考量,即对于因素的考量因从遏制行为的角度出发。以预防目的为考量因素选择的立足点,同样要求法官不能以行为人的主观恶性作为惩罚性赔偿量定的主要影响因素。由于惩罚并非惩罚性赔偿金的目的而只是手段,是为达成遏制目的而使用的工具,因此惩罚性因素既不能作为惩罚性赔偿适用与否的直接判定依据,也不能作为确定惩罚性赔偿金额多少的直接考量因素。不能由于行为人具有主观恶意,判定行为人承担惩罚性赔偿金或者承担更高的惩罚性赔偿金,因为在某些情况下,尽管侵权人主观恶性极大,但其承担侵权责任的概率也很大,因此考量主观恶性应当挖掘其遏制性元素。

综合而言,惩罚性赔偿金额的考量因素应以遏制性因素为核心,对于惩罚性因素的考量应作间接转化,考虑这些因素对遏制行为产生的效果，笔者从侵权人和受害人两方面列举了有代表性的因素。

(二)侵权人方面因素

首先,应当考虑侵权人所获不法利益的大小,被告不法获利越多,惩罚性赔偿的金额越高。所获利益不局限于某一具体交易中,应包括其因生产、销售假冒伪劣产品所获得的全部收益。其次,需要考虑侵权人是否已受公法制裁。如果生产者、销售者遭受刑罚或者行政处罚,此时二者已经发挥吓阻效果,相应部分在计算惩罚性赔偿金时应当予以酌减。对于公法制裁这一因素,有学者认为应作为判定惩罚性赔偿金额是否过高的指标,即如果惩罚性赔偿金额远远高于公法上的制裁,则惩罚性赔偿金可能过高,美国联邦法院亦持此种观点(11)BMW of North America,Inc.v.Gore,517 U.S. 559,582(1996).。笔者认为,公法上的制裁的判定与惩罚性赔偿金额的确定有不同考量因素,前者往往不以侵权人逃脱责任概率的大小为主要因素,况且公法制裁可能事先早已考量其他制裁的存在而有所酌减,因此其不适合作为判定惩罚性赔偿金高低的直接依据,但可以作为遏制性因素在审酌金额时予以考虑[12]。

(三)受害人方面因素

首先,需要考量受害人所受损害。由于补偿损害并非惩罚性赔偿的目的,因此并非受害人所受损害越大,惩罚性赔偿越多[13]。必须明确的是,惩罚性赔偿以遏制行为发生为目的,因此其金额的判断标准最终落脚于侵权人而非受害人。受害人所受损害直接影响的是侵权人的侵权成本,基于成本内化理论,惩罚性赔偿金以要求侵权人承担所有侵权成本而无逃避责任的可能性为已足。其次,需要考量受害人主张权利的可能性。受害人主张权利的可能性直接影响侵权人承担责任的概率。如果受害人主张权利的可能性较小,则相应的,侵权人逃脱责任的概率加大,补偿性赔偿的预防漏洞也就越大。在我国,消费者通过诉讼方式主张权利,请求经营者承担侵权责任的概率较低,因此受害人主张权利的可能性应当成为法官决定惩罚性赔偿金的重要因素[14]。当然,惩罚性赔偿增多也会导致诉讼可能性相应增加,从而引起主张权利的可能性减小,惩罚性赔偿亦相应减少,如此重复运动,受害人主张权利的可能性反而一在总体上保持相对稳定的状态。

五、结语

惩罚性赔偿制度的目的在于填补补偿性损害赔偿的吓阻漏洞,预防侵权行为的发生,因此惩罚性赔偿金额以遏制目的之达成为已足。然而,我国在惩罚赔偿金额确定上采用定额模式,与惩罚性赔偿金制度目的相去甚远,因此应当改变此种定额模式,赋予法官金额上的自由裁量权。一方面,应当对相关的考量因素作出规定,另一方面应当强调参考因素的正确应用,即以预防目的为指引,在计算方法上参考成本内化法或者利益消除法。同时,在消除定额模式之后,误判风险伴随着自由裁量权的应用而增大。惩罚性赔偿制度作为一项新近的法律制度,在立法政策上本身即存在争议,加之法院裁判经验不足,设置惩罚性赔偿金的上限在现阶段仍然有必要,该上限的确定需要做大量的社会调查,留待立法机关予以研究确定。