黎 敏

重庆大学，重庆 400044

改革开放以来，我国农村土地实行“两权分离”制度，效果良好。但随着城市化进程加快，农民大规模离开农村，土地无法被充分利用，农业经营严重受挫。中央为此提出了农村土地“三权分置”改革，放活土地经营权。

综观我国现有的法律制度，与“三权分置”相配套的法规尚未形成，所以在具体落实上还有很大问题。厘定土地经营权的权利属性，明确土地经营权的权利内容与流转方式，使土地的实际耕种者手中持有的权利成为一种物权，才能有效防范经营权运行的风险，完善农地制度改革的基本策略。

一、土地经营权物权创设的必要性

对“三权分置”下的土地经营权进行物权创设解决了三大现实需求：首先，城市化进程的加快让许多进城农民工想要流出在农村的土地，以求深度融入城市的生活。面对这样的困境，“三权分置”放活土地经营权正契合了城乡二元格局被打破的现状；其从，为实现农地规模经营，经济学学者也在20世纪就提出了“三权分置”的理念。“三权分置”符合经济学上利益最大化的追求，放活土地经营权，实现农地规模经营，最终使农村经济得到发展；最后，将土地承包权与经营权分离，则回避了法律关于土地流转的禁止性规定，不仅可以实现内部出租与抵押，还为集体组织外的经营者提供了途径，满足现实之需。

二、土地经营权的性质界定

土地承包经营权在现行法中被置于用益物权一章，与承包权分离后的经营权，在权利内容等有所差异后其权利性质是仍为用益物权还是应被重新界定，学界对此意见不一。

(一)用益物权说

用益物权说认为土地经营权是从土地承包经营权抽离出来的权利，所以并不改变它用益物权的性质，故有学者认为土地经营权是在土地承包经营权之下的用益物权。也有学者提出土地经营权应是与现行土地承包经营权同一层次的另一用益物权，其涵盖的权利内容已超出现行法规定的土地承包经营权。

(二)债权说

持债权说的学者认为将土地经营权定性为用益物权违反了物权法定原则，其次，土地经营权的权利内容是基于承包者与经营者订立的合同确定，经营者需要请求承包者交付土地占有，故应将其定性为债权。

(三)其他学说

有学者提出将土地经营权设立为包括继受土地经营权与现行的土地承包经营权的一种用益物权。根据物权法定理论，既有的承包经营权在权利名称及内容方面均属于传统理论与中国土地制度相结合的产物，所以经营权的创设不存在与物权法的原则矛盾，而是在法学与经济发展相结合的道路上的物权体系的新拓展。

笔者认为，虽然土地经营权的设立与权利内容取决于订立的土地流转合同，但不能否认土地经营权属于用益物权的本质；债权相较于物权，只是一种请求权，不具有对抗第三人的效力，而物权却具有相对强化的支配力和排他性；虽然在权利流转方面债权的自由度相对较高，但物权可以通过物权法定原则来加强对新设经营权的强制性规范。所以在以较小的成本取得更为稳定的土地制度的考虑下，将经营权界定为不动产用益物权，通过法律调整来实现这一土地制度的改革，不失为一种法治建设与经济发展的有效配合。

三、土地经营权的物权创设

将“三权分置”下的土地经营权定性为不动产用益物权后，从权利的设立、主体以及内容上，都与现行《物权法》规定的土地承包经营权有不同程度的差异，有必要对其进行梳理与明晰。

(一)土地经营权的设立方式

若将土地经营权设定为包含现行土地承包经营权与继受土地经营权的用益物权，其设立方式都是依靠合同的订立，一个是承包合同，另一个为流转合同。

1.通过土地经营权的承包合同设立

现行土地承包经营权由农民与承包方订立承包经营合同设立，合同成立即生效，承包方随即取得土地承包经营权。农地在完成发包后，承包人获得农地的承包权与经营权，承包人受限于本集体经济组织成员，限制流转，不得出租与抵押。

2.通过土地经营权的流转合同继受

受让人与承包人就合同条款达成合意，土地经营权自合同生效之日起有效设立，合同的效力为依法取得土地经营权的依据，无需采取任何公示。流转合同在当事人之间不仅产生债的关系，同时也产生物权关系。合同一旦生效，即使承保方没有实际交付土地，土地经营权也自动设立，不受其影响。与承包合同设立的经营权不同的是，流转合同经营权主体没有范围限制。

(二)土地经营权的具体内涵

出于稳定承包权、保障农民权益的考虑，承包权的基本权能为占有、使用和收益。但经营权应该获得的基本权能还应包括针对经营权本身的适度处分。

1.占有权

占有是物权最基础的权能。在土地经营流转合同生效后，土地经营权人有权依法占有流转土地。虽然是否交付不影响流转方取得土地经营权，但事实上，土地经营权人必须以占有土地为前提才能展开农业经营。如果承包人在合同生效后，没有将土地交付给经营人，经营人有权请求承包人交付土地并占有。

2.使用权

土地经营权人有权利用土地从事农业生产或在流转的土地建设必要的附属设施，但建设的附属设施必须是为农业生产服务。具体使用土地的内容应根据双方合同确定，法定限制是土地经营权人不得改变土地的农用地性质以及利用该土地从事其他非农活动。同时，经营权人负有依法保护土地的义务，需合理利用土地，不得对土地造成不可恢复的损害。

3.收益权

收益是土地经营权设立的核心，指土地经营人从土地中取得的农产品等获得的收益。经营权主体可以通过处分其经营权的方式来实现其收益权能，但是不能因此损害到承包权人的根本利益。如果双方就土地经营所得收益有分配的约定，土地经营人应当根据约定将所得收益分配给承包方。

4.适度处分权

现行法律对农用地是禁止出租、抵押等流转方式的，所以经营权分离出来，其流转方式也需要针对实际情况进行调整。法律应该允许土地经营权有限抵押的流转方式，除开放经营权的有限抵押外，还应适度放宽经营权的入股限制，允许经营权的信托经营，强化土地经营权的生产功能及财产属性，克服农业经营的融资困难。

(三)土地经营权的终止

土地经营权依合同而设定，自然也会因合同约定而终止。当双方约定的流转的期限届满，若双方未续约，期限届满时，该经营人对土地的经营权自然终止。若合同还约定了其他权利终止的情形，情形发生时权利亦会终止。

此外，依据《物权法》对土地承包经营权的规定，推演到土地经营权，除非出现法律规定及双方合同约定的情形时，在流转期间内承包人不得收回流转地的土地经营权，如果确有特殊情况，需要适当调整流转地的，必须符合法定的条件与程序。

四、结语

“三权分置”是一项重大的土地改革，相较政策的前行，现行的土地承包经营权规定明显滞后。在放活土地经营权存在特定的社会需要，但现有制度又不能满足的情形下，需要在物权法中对土地经营权进行重新设定。作为独立的不动产用益物权类型，破除既有承包经营权的主体限制，允许分立的承包权主体自由流转经营权给集体组织外的其他主体，同时适度放开经营权的处分权，才能更好地发展的新型农业经营，逐步实现农村土地适度规模经营以及农业现代化。