刘国畅 刘淑均

本文基于“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”之分论坛二“标准必要专利——近期全球判例及发展趋势”上各位专家讨论的内容，从两大主流原则的起源发展、许可费费率基数选择的影响因素，以及经济学专家证人的影响力三个问题展开讨论，一窥标准必要专利许可费认定中的“冰山一角”。

在涉及标准必要专利的判例中，法院通常根据FRAND（公平、合理和无歧视）原则确定标准专利许可费率，合理的许可费率的协商通常会在整个市场价值波动的区间摇摆不定。在长期的司法实践中，各国法院探索出用于选择FRAND费率计算基数的两个主流原则：全部市场价值原则和最小可销售专利实施单元原则。

本文基于“知识产权与竞争法交大论坛”暨“数字治理的法律与政策国际会议”之分论坛二“标准必要专利——近期全球判例及发展趋势”上各位专家讨论的内容，从两大主流原则的起源发展、许可费费率基数选择的影响因素，以及经济学专家证人的影响力三个问题展开讨论，一窥标准必要专利许可费认定中的“冰山一角”。

两大原则的起源发展

（一）全部市场价值原则

全部市场价值原则可以追溯到美国1884年联邦最高院对“Garretson v. Clark decision案”的判决。该案中，专利权人拥有涉及蒸汽机汽笛的专利，被诉侵权人制造销售了使用该汽笛专利的蒸汽机车，专利权人主张以整个蒸汽机车的销售损失为基础计算损害赔偿。在该判决中，美国联邦最高法院将全部市场价值的适用与涉案专利在市场中的不可替代性相关联，正如法官在判决书中所述的那样：专利权人必须同样用切实可信的证据证明，侵权利润或者损失应该以整个设备为基础计算，因为作为市场销售物的整个设备的全部价值均可恰当而合法地归因于专利特征。根据全部市场价值原则，只要专利人能够证明专利发明是整个产品市场需求的驱动力，即便该专利的技术范围仅覆盖了产品的某个部件，专利人也可以主张以整个产品的市场价值为基础计算损害赔偿数额。

1995年，美国联邦巡回上诉法院在“Rite-Hite Corp. V. Kelley Co.案”的判决中，扩展了全部市场价值原则的适用范围。在该案中，专利权人拥有两项专利，分别对应不同型号的船坞装载保护装置部件：ADL-100和MDL-55，被诉侵权人制造了含有MDL-55型号部件的产品，侵犯了一项专利权。联邦上诉巡回法院将不受专利保护的竞争产品算入了损害赔偿的范围中，专利权人的产品虽未完全覆盖涉案专利，但与侵权产品具有竞争关系时，该产品的损失也应当计入赔偿范围。这一计算方法被称为“功能单元测试法”。根据这一方法，只要被诉侵权产品的特定部件与专利发明部分共同构成一个功能单元，且一并销售，即便此类部件与侵权部件缺乏物理上的相互连接，仍可以适用全部市场价值原则，将该类部件的利润或者损失纳入赔偿范围。

（二）最小可销售专利实施单元原则

2009年，在“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，创设了“最小可销售专利实施单元”这一术语。该案中，专利权人康奈尔大学拥有一项在计算机处理器中发出指令的方法专利。当事双方同意该专利仅覆盖电脑处理器的一个组件：“涉案发明是IRB 的一小部分，IRB 是处理器的一部分，处理器是中央处理器模块的一部分，中央处理器模块是‘砖块的一部分，而‘砖块本身又仅是更大的服务器的一部分。”康奈尔大学的损害赔偿专家证人先是主张以被告惠普公司服务器产品为基础计算赔偿，法官Rader中断庭审，针对该主张召开听证，最终裁决康奈尔大学及其损害赔偿专家证人都没有充分地证明该案能够适用。遭到法院拒绝后，康奈尔大学的专家证人将主张改为以中央处理器组块为基础计算赔偿，法官以 “没有证据证明涉案专利驱动了中央处理器组块的需求，不能适用整体市场价值原则”，驳回了康奈尔大学的主张。法院同时指出，“当缺乏对中央处理器组块的任何实际交易或者可识别的市场需求时，谨慎一点的法律人士将明智地放弃以包含重要非侵权部件的产品为计算基础的主张。合乎逻辑的替代方案是与诉争发明具有紧密关联的最小可销售单元——处理器本身”。最终，法院认定处理器这一最小可销售专利实施单元的收入是赔偿的计算基础，并在此基础上确定了0.8%的赔偿比例。在此之后，联邦巡回上诉法院在多起案件中使用了最小可销售专利实施单元的概念。

值得注意的是，2015年的“Commonwealth Scientific & Industrial Research Organization v. Cisco Systems案”中，联邦上诉巡回法院驳回了损害赔偿计算基础必须基于最小可销售专利实施单元的主张。法院认为，无论采取何种计费基础，实际的市场估值都是适用分摊原则的可靠方法：“ 当作为证据提供的许可协议具有足够的可比性，这种方法通常是可靠的，因为当时各方都受制于对该专利的实际市场估值……此外，……不能仅仅因为可比许可协议将许可费率表达为总收入（而非最小可销售专利实施单元）的一定百分比，就将拒绝采纳这类可比协议作为证据。因此，采纳思科（Cisco）的立场，必然会排除可比许可协议的估值……而这种估值可能是评估涉案专利价值最有效的方法。”

许可费费率基数选择的影响因素

对于FRAND原则下的标准必要专利许可费的确定，法官的自由裁量空间较大，裁判中对于许可费费率基数的选择受到一国司法体制、涉案行业、证据甚至是法官个人学历背景等因素的影响。

有著经济学背景的美国联邦巡回上诉法院法官Kathleen M.O' Malley，对费率的计算问题有着强烈的感受。在许可费率基数选择的问题上，她遵从美国联邦最高法院的观点，“当事人应该做的是分摊损失，因为损失正是体现了专利技术增加的价值。只要是从整个产品的市场价值开始，然后使用最合适的经济分析方法，通过改变分母与改变分子来降低分数结果就不会有任何差别”。在美国司法实践中，大部分案件是陪审团决定损害赔偿的数额，在Kathleen M.OMalley法官看来，陪审团的立场才是不得不考虑的因素，“如果你给陪审团一个整体的市场价值，他们可能不会理解如何才能达到更低的数字”。而最小可销售专利实施单元原则也存在局限性，因为实践中涉案专利的首要技术比最小的单元还要小。因此，美国法院试图提出合理的算法，在陪审团案件中，迫使陪审团放弃最小可销售专利实施单元原则。

德国最高法院法官Klaus Grabinski认为，在计算损害赔偿数额时，专利权使用费费率和市场价值相互影响，其中，市场价值是更重要的因素。同时他指出，当选择最小可销售专利实施单元作为计算基础时，应当认識到这个所谓的“最小可销售专利实施单元”具有多个功能，而不是单一功能，这对费率也会产生影响。市场价值的基础也是法官应当考虑的问题，“这通常是特许权使用费（专利使用费协议）的基础。”Klaus Grabinski表示，“最重要的是考虑理性的双方会做出什么选择，有时你必须意识到这不是在电信领域，而是在汽车制造业。通常当你并不是想要买整辆车，只是想要从汽车制造商处获得比较便宜的配件，但最后你还是必须买下整辆车，这样成本将是非常昂贵的。”

江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健更赞同按照全部市场价值计算许可费率的观点。她认为，若当事人主张按照最小可销售专利实施单元确定许可费率，应当提供证据支持其主张。她强调经济分析的重要性，“无论是按照整体市场价值，还是最小可销售专利实施单元计价，本质上应该是一样的。如果说在本质上有很大差异，即两种计算方法有很大差异，那就一定是出了问题。法官不是一个万能裁决者，还是要根据当事人提供的证据和说明，而其中经济分析是非常重要的”。实践中，我国法院已经引入了经济分析的方法。最高人民法院在3Q大战的审理中，采纳了腾讯公司提交的资产损失咨询报告书等证据，认定扣扣保镖的行为给腾讯造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，依法不适用法定赔偿额的计算方法，综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。

与此同时，宋健认为，行业认知也是法官在确定合理的许可费率时应当考虑的因素，“对于符合FRAND原则的定价，我认为行业通过多年谈判会逐渐形成共识。如果法院做出的裁决与行业对定价的认知相去甚远，可能也是不合理的。”

经济学专家证人的影响力

国内外的司法实践中，经济分析在确定标准必要专利许可费费率时的重要性不言而喻。是否应当在诉讼程序中引入经济学专家证人，也成为一个争议热点。在美国法律中，专家证人是指在某一特定领域内，由于教育、培训、技能或特殊经验超越外行而被认定为具有专门知识的人。前文提及的“Cornell University v. Hewlett-Packard Company 案”中，为了主张按照整体市场价值为基础计算许可费率，康奈尔大学申请了经济学专家证人对其证据进行质证。

英格兰与威尔士上诉法院法官Christopher Floyd认为，在未来的案件中，限制的、成比例的使用专家证人的证据可能更合理。他承认经济学专家提出证据的能力，和对于查明证据的价值。由于标准必要专利案件中有越来越多的经济学证据，相应地，计算公平合理的许可费用的算法也不断增加。此外，对于“非歧视性”的解释也需要经济学专家运用数据说明。经济学专家自身的权威性也是法官需要考虑的问题，“听他们讲述理论的同时，也要去看他们的观点是否和法律原则相符”。

在德国法律体系中，专家意见被认为是当事人提交的书面材料，符合条件的专家证人意见才可以作为证据使用，一般情况下专家意见只是证明。对于经济学专家意见，德国最高法院法官Klaus Grabinski认为，法官倾向于将专家意见视为当事人提交的书面材料，核心是判断专家意见的实质，即企业如何处理这些经济学问题，“目前看来，这一问题比其他的理论分析更有意义。”

江苏省高级人民法院审判委员会委员、副巡视员宋健认为，在涉及许可费率计算的案件中，专家证人提供的经济分析方法是一种裁决辅助手段。在涉及到高额赔偿和许可费率计算时，法官可以通过经济分析方法评估无形资产的价值。此外，原告和被告提交的计算公式必然存在差异，我国法官在审理中将这种差异视为自由裁量的区间。双方的经济学专家在庭审中的博弈，有利于缩小裁量区间，帮助法官做出更为公平合理的裁决。近日，深圳中院对华为诉三星案做出一审判决，该案并未涉及许可费率，而是通过综合指标相互印证来评估双方拥有的标准必要专利的实力，即在双方提交证据的基础上判断其向对方的报价是否符合FRAND原则。

宋健法官认为，当事人本身就是这个行业的专家，“其实他们自己最清楚什么样的许可费率是合理的，什么是不合理的，因为他们才是这个技术市场的创造者和参与者，而一个合理的全球许可费率必须要体现ICT行业发展的不同阶段和市场需求，以及不同权利人的标准必要专利的市场价值。”