侍丹青 张毅菁

摘 要 我国引入了美国成文法制度里的“避风港”和“通知-移除”规则，但并未建立完整的知识产权间接侵权的体系与制度，因此该原则和规则在我国的适用，尤其是在电子商务领域的适用，面临诸多的问题亟待解决。本文从知识产权间接侵权的角度出发，论述了美国成文法及司法判例中对间接侵权过错责任的认定标准，并结合我国司法实践中积累的经验和认识，为完善我国的相关立法提供方向和思路。

关键词 知识产权 间接侵权 “通知-移除” “避风港” 电商平台

作者简介：侍丹青，亚马逊法律顾问；张毅菁，上海图书馆战略信息部副主任。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.273

目前，我国已成为电子商务大国，有关电子商务领域的法律法规也层出不穷，其中包括借鉴了美国数字千禧年著作权法案在知识产权间接侵权领域的“避风港”原则和“通知-移除”规则。但是在我国的侵权责任、知识产权等立法领域，却没有任何间接侵权的概念或表述。 因此，根植于“间接侵权”理论的上述规则体系，在我国电子商务领域适用的过程中难免遇到各种问题。

一、知识产权间接侵权的归责与免责概述

（一）间接侵权的归责原则

王迁教授在总结各国立法与判例的基础上，将知识产权间接侵权定义为“没有实施受知识产权专有权利控制的行为（即没有实施知识产权直接侵权），但故意引诱他人实施直接侵权，或在明知或应知他人即将或正在实施直接侵权时为其提供实质性的帮助，以及特定情况下直接侵权的准备和扩大其侵权后果的行为”。 此定义涵盖了间接侵权的所有情形，其中包括教唆侵权与帮助侵权两种。鉴于两者在“知道”的构成和过错认定角度存在差异， 而本文仅讨论电子商务平台的帮助侵权情形，因此为本文目的，间接侵权的定义可归纳为：明知或应知他人的直接侵权行为，并提供帮助，或未及时采取必要措施防止侵害扩大的情形。

与知识产权直接侵权的严格责任不同，间接侵权这种“不受专有权利控制的行为”被认定侵权，必须具有可责备性，即行为人具有主观过错。 最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）也明确了网络服务提供者的过错责任原则：人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。

（二）一般过错责任原则

网络平台的过错责任，应当是一般过错责任，排除过错推定的适用。以美国为例，在UMG v. Shelter一案中，美国法院引用Perfect 10， Inc. v. CCBill LLC 等案例的观点，明确了权利人承担证明网络平台对侵权行为“知道”的义务，以及明确具体的侵权内容并将其予以文字记录的义务。 美国版权法仅规定了商标权的直接侵权，但是并未对未直接参与侵权行为的一方做出任何责任的规定。 在LoopNet一案中，美国联邦上诉法院第四巡回法庭确定了网络平台构成间接侵权的帮助侵权责任（contributory liability）（主要是在明知或应知的情况下仍提供侵权的便利或条件）与替代侵权责任（vicarious liability）（主要是指对侵权行为有控制能力但仍从侵权行为中获得直接的经济利益）， 而此原则在此后其他判例中得到了继承和发展。我国的《侵权责任法》第6条对过错设定的情形有两种，即“知道”侵权行为的存在而未采取措施，以及在接到权利人通知后没有及时采取措施。对立法中“知道”一詞的用法，根据孔祥俊教授的解释，该用词从第一次审议稿直到最终定稿，经历了从“明知”到“知道或者应当知道”再到“知道”的改变，而目前的用词“知道”，从法解释学角度来讲，包括了“明知”和“应知”两种主观状态，所表达的是过错要件。

电子商务平台仅在事后承担相应的注意义务，而不负有事前主动审查的义务，这个原则在美国法院的判决中已经达成共识（如本文所讨论的案例均是），在我国的司法实践中也遵循同样的原则基本。例如最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。

（三）“避风港”与“通知-移除”规则

1997年，美国数字千禧年著作权法案（Digital Millennium Copyright Act ，以下简称“DMCA”）首次设定了“避风港”原则，即网络平台提供者在满足下列条件的情况下无需承担因用户上传著作权侵权内容而承担责任：（1）对事实上构成侵权的内容或行为的存在没有“明知（actual knowledge）”；（2）在不存在该“明知”的情况下，不“知道（aware）”存在构成明显侵权的事实或情形，即“红旗标准”（red flag knowledge）；或者（3）在构成上述“明知”或“知道”的情况下，及时将侵权内容移除或断开连接。该法典的上述定义在阅读与理解上易于产生歧义，因此美国联邦上诉法院第九巡回法庭在UMG v. Shelter一案中对此定义进行了梳理和重述：网络平台提供者不承担责任的情形有二：（1）对事实上构成侵权的内容或行为的存在没有“明知”，且不“知道”存在构成明显侵权的事实或情形；或者（2）在构成上述“明知”或“知道”的情况下，及时将侵权内容移除或断开连接。

美国的“避风港”原则是网络平台在一般过错责任归责原则之下的一种法定免责情形，因其有效地平衡了著作权保护与互联网发展效率的关系，有利于促进网络平台与权利人达成合作，而被各国借鉴，并得以扩大到著作权之外的其他知识产权侵权领域适用。权利人可以通过发送通知的方式，抑或通过证明网络平台的“明知”情形，使得网络平台不再受“避风港”的保护，从而对其用户侵权行为承担相应的责任。不论是发送通知，还是证明“明知”，网络平台承担责任的前提，均是该侵权行为已经明显得足以使得正常理性人相信其存在，即“红旗标准”。

在我国，国务院2006年发布的《信息网络传播权保护条例》较为完整地引入了“避风港”、“通知-移除”和“反通知-恢复”规则；2009年，《侵权责任法》在第36条规定了网络平台对怠于行使权利人通知应承担的责任，以及网络平台“知道”侵权行为存在的责任，标志着“避风港”和“通知-移除”规则在我国得以适用于著作权之外的其他知识产权领域。

二、 “避风港”和“通知-移除” 规则适用在电子商务平台面临的问题

在著作权领域，接到通知后的及时移除，有着客观上的迫切性，因为侵权作品在互联网上的传播速度惊人，复制方法简单，可以在极其短暂的时间内造成不可弥补的损失；另一方面，及时移除被通知链接及内容，客观上造成被通知人经济损失的可能性较小。但与著作权领域不同，在电子商务领域，更多发生的是商标权抑或专利权侵权主张，与前述短时间内的传播与复制的情形有显著不同，错误的移除，势必会对电子商务经营者的经济利益造成直接的损害。因此，“避风港原则”及“通知-移除”规则在电子商务领域的应用，存在下列问题亟待解决：

1. 通知的合格标准。《信息网络传播权条例》罗列了权利人通知的构成规范，但是该规范无法有效地定义在商标权、专利权侵权行为中何为合格的通知。例如，权利人是否需要提交商标证书，并提交身份证明文件以证明其对该商标权的专有权？是否需要对其商标权范围与被控侵权产品是否在同一类别或类似群组做出说明？

2. 对通知的审查标准。《信息网络传播权条例》对网络平台接到权利人通知后的要求是“立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接”；《侵权责任法》也仅仅笼统规定了“及时采取必要措施”。在实践中，电子商务平台在接到权利人的通知后，是否必须不假思索地立即采取删除内容、断开链接的操作，抑或是需要对所通知的内容进行审核，并据此作出相对独立的判断？

3. 反通知的合格标准及审查标准。作为“通知-移除”规则的一部分，被控侵权的产品或内容提供方可以提供反通知，以证明其不存在侵权的行为。那么，对该反通知，其合格标准以及审核标准是什么？在审核通知、反通知的过程中，电子商务平台如何才能做出正确的判断，并因此不承担相应的责任？

4. “通知-移除”规则与诉前禁令、诉前财产保全等法定程序的关系。如果电子商务平台对于权利人的通知不加以甄别、审核，一概采取移除或断开链接的操作，是否客观上赋予了权利人一种高于法定程序的救济手段，从而客观上造成了权利义务的不对等？

在电子商务领域，不仅商标权利人、品牌方存在控制销售渠道、产品售价等超出知识产权主张之外的商业动机，更严重的是电子商务经营者的竞争对手，往往可以通过冒充商标权利人发送通知，以期通过电子商务平台的移除义务，客观上打击竞争对手的销售，实现自己的竞争优势；更有甚者，会主动与电子商务经营者联系，以撤回通知、挽救其经济损失为条件，进行敲诈与勒索。

也正因此，杨立新教授认为，“如果没有必要的审查，凡是被侵权人提出通知的，网络服务提供者就一律采取必要措施，有可能会侵害所谓的侵权人的合法权益，侵权人转而追究网络服务提供者的侵权责任，网络服务提供者就要吃官司，承担侵权责任。因此，必要的审查对网络服务提供者而言，是必要的，也是必须的。 即使没有法律规定，这样的审查也只有益处，没有害处。”对通知进行的审核，应当是“高于一般的形式审查，低于实质审查”。 也有观点认为，通知移除规则在专利侵权领域的应用存在太多的问题，因此应当将“通知-移除-反通知”的顺序规则，修改为“通知-反通知-移除”的顺序规则，并通过立法规定电子商务平台在“反通知”阶段承担一定的实质审查义务。 2017年底第二次征求意见的《电子商务法》草案，也在听取各方意见的基础上，规定电子商务平台在接到权利人的通知后“应当及时采取必要措施”，并在接到平台内经营者的声明（反通知）时，“应当及时终止所采取的措施”，意图在二者之间维持平衡。

但是无论从何种角度，以何种方式对权利人的权利保护与电子商务经营者的竞争秩序进行平衡与保护，都没有根本性地解决一个问题，即对权利人的通知进行审核并决定不采取措施后，以及对网络经营者的反通知进行审核并决定恢复链接之后，若权利人最终通过司法途径确定了其权利及其救济途径，那么电子商务平台的责任认定究竟应当遵循什么原则。

三、问题的解决：“红旗”的构成、“知道”的认定与“避风港”的排除

通过立法对电子商务平台施加任何义务或授予任何权利，将电子商务平台向任何一个指定的方向推动，都难以在知识产权保护与竞争秩序维护两者之间实现平衡，从而实现最大化的社会利益。根本性地解决这个问题，实现前述目的，应当回到知识产权间接侵权的一般过错责任认定角度，对电子商务平台可能面临的责任进行梳理和明确。

间接侵权以直接侵权的存在或即将发生为前提；但反之，却并不能简单地以直接侵权最终通过司法程序得到了认定，从而倒推认定间接侵权的存在。间接侵权的认定，仍然必须以过错的存在为前提条件，而过错的认定，在间接侵权角度而言，仍然需要对“明知、应知”或者“知道”加以认定。

（一）“知道”应为具体知情

不论是对侵权行为或产品的实际存在的“知道”，还是权利人通过发送通知证明的“知道”，都应当是对具体的侵权行为或侵权产品的具体知情，而不是对电子商务平台存在侵权产品的一种笼统的知晓。在Tiffany v. eBay一案中，联邦上诉法院第二巡回法庭认为，认定帮助侵权（contributory liability）的前提，是网络服务商对其所提供服务可能被用于侵权的事实有高于一般的知晓，即应当对正在或即将发生侵权的具体产品信息有即时的知晓（contemporary knowledge）。此原則在其他案件中均得以认同和重述。因此法院最终认为，eBay对其网站上存在售卖假冒Tiffany产品的情况仅有“一般知晓（general knowledge）”，但并不知晓任何具体的侵权产品的信息，因此无须对该等假冒Tiffany产品的侵权行为承担责任。

在UMG v. Shelter 一案中，法院认为， “知道”的概念不应当是基于广义的理解。著作权人会非常清楚地知道哪些材料是受到著作权保护的，而网络平台则无法立即作出此类判断，更无法确定某些材料是否进入公有领域、经授权使用抑或在合理使用的范围内。法官引用CCBill案中的论述 “不能将证明材料是否构成非法的责任让网络平台承担”，而据此认为被告Veoh对其网站上存在侵权材料的一般性认知，以及其所提供的服务可能被他人用于侵权的事实，并不构成“红旗”。

（二）“知道”即“视而不见”

“视而不见”（willful blindness）并非美国DMCA的内容，而是普通法下的概念。根据联邦上诉法院第二巡回法庭在Viacom Intl， Inc. v. YouTube一案中援引In re Aimster Copyright Litig.， 334 F. 3d 643， 650 （7th Cir. 2003）一案中法院给出的定义，“视而不见”或者“有意回避”，是指“知晓一个高概率存在的事实而有意识地回避确认该事实”。法庭通过对DMCA的法解释学角度论证了普通法下“视而不见”原则在知识产权间接侵权中得以适用的可能性，但指出，适用“视而不见”原则并不意味着网络平台有义务主动监测其网站，寻找可能的侵权行为；相反，“视而不见”是指对DMCA项下的具体侵权事实的知晓。 在Tiffany 一案中，法院同样认为，“视而不见”等同于“知道”的原理并不新奇，但eBay对其网络平台存在销售假冒Tiffany产品的事实存在一般的知晓，但该一般知晓还不足以构成其对侵权产品的“视而不见”。因此，普通法下的“视而不见”，等同于成文法下的“知道”，同样是构成网络平台过错的要件。

（三）“知道”与“红旗”的关系及衡量标准

在证明网络平台“明知”侵权行为的存在或“知道”、“红旗”的存在时，权利人的通知虽不是唯一，但却是重要的途径。DMCA明确规定，权利人或代表权利人发送的通知必须是书面形式，并且如果不符合本法的要求，不得作为认定网络平台“明知”侵权行为的存在或“知道”明显存在的侵权事实。 如前文所述，“红旗”是某种侵权行为的存在客观上已经足以明显的状态；而“知道”则是电商平台对侵权行为或侵权产品的该等客观事实的主观知晓状态。在UMG v. Shelter一案中，法院对“明知”与“红旗”的区别与关系做了充分的说明：二者的区别不是笼统知晓与具体知晓的区别，而是主观与客观标准的区别；换言之，“明知”是指网络平台是否实际上或“主观上”知道某个具体的侵权行为的存在，而“红旗标准”，则是指该网络平台主观上所知晓的事实是否在“客观上”已经足以让一个合理的人觉得明显。因此，为了证明网络平台是否“知道”、“红旗”的存在，应当考察网络平台主观上是否知晓该等事实的存在；而若证明该等事实是否构成“红旗”，则应当从客观角度出发，考察其是否足以使得一个正常人合理地相信侵权行为的存在。

“知道”与“红旗”的这种主观、客观衡量标准的意义在于，只有网络平台同时满足了主观“知道”、“红旗”的存在，并且客观上该“红旗标准”已经构成的情况下，网络平台的过错才得以构成。在该案中，法院认为，非权利人的第三方用户如果向网络平台发送任何关于侵权内容或行为存在的通知，应当经过“红旗”测试。但是即便该通知通过了“红旗”测试，证明了该侵权行为的明显存在，该第三方的通知客观上构成了“红旗”，但如果权利人没有对网络平台发送通知，而只是借助该第三人曾经的通知来证明网络平台对“红旗”存在的知晓，则法院不认为权利人完成了对网络平台对该“红旗”的知晓的证明责任。换言之，侵权行为即便已经符合“红旗标准”，但若权利人未证明网络平台对此的“知道”，则网络平台并不因此承担侵权责任。

（四） “知道”与“红旗标准”在我国适用的可行性

我国的《侵权责任法》并未对“知道”的标准做出类似“红旗标准”的设定，但最高人民法院对此的认识方向是明确的，其在新闻发布会中强调：“要根据信息网络环境的特点和实际，准确把握网络服务提供行为的侵权过错认定，既要根据侵权事实明显的过错标准认定过错，不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。” 最高人民法院在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中亦规定，人民法院应当综合考虑网络服务的性质、侵权作品的知名度或明显程度、网络平台是否采取了积极预防措施等因素，在此基础上认定侵权事实是否明显，网络服务提供者是否构成“应知”。石必胜法官将其在司法实践中的标准总结为“高度盖然性标准”，即“电子商务平台经营者……等到能够确认侵权可能性较大时再采取必要措施，在这种情况下电子商务平台经营者尽到了事后审查义务，不应被认定有过错。

因此，“避风港”及“通知-移除”规则在电子商务领域的适用，应当回到知识产权间接侵权的角度来认识和定义。知识产权间接侵权适用一般过错规则原则，仅当权利人有充分证据证明电子商务平台存在过错（即知道非常明显的侵权行为或事实的存在）的情况下，才可以认定电子商务平台的间接侵权责任。而权利人通过司法程序最终认定网络经营者构成直接侵权的事实，并不构成电子商务平台间接侵权的充分条件。

四、结论

我国的立法应当对知识产权的直接侵权与间接侵权做出明确的区分和定义，并引进类似“红旗”的认定标准，对电子商务平台的过错认定和“知道或应当知道”的客观明显性做出进一步的明确和规定，以更好地适用“避风港”和“通知-移除”规则。

1. 在著作权侵权领域，应根据权利人对其权利的证明难度与网络平台对侵权行为的知晓难度做出平衡，若权利人难以使用客观证据证明其权利的真实存在（例如摄影图片、动画设计等作品并未作著作权登记的情形），则网络平臺应当在权利人描述清晰的情况下及时采取必要措施，避免权利人损失的进一步扩大。而对作品的商业化用途更为复杂的情况下，由于电子商务平台对权利归属、作品相似性、许可状态等存有疑虑，应当由权利人承担进一步的举证责任，而并非由电子商务平台基于权利人的通知（此种情况下通常逻辑不清晰、证据不充分）立即将被举报产品移除。

2. 在商标权领域，若权利人的商标标识与被举报产品的商标标识构成相同或明显的近似，并且权利人商标所属类别与被举报产品属于相同类别或落入类似群组，则在客观上符合了“红旗标准”，进而可以判断电子商务平台的“知道”以及过错。而对于存有争议的情形，例如权利人的商标处于异议、被申请无效、涉及诉讼等不确定状态时，或者权利人商标与被通知产品的比对无法得出明显结论的情况下，以及权利人对“侵犯商标权”的主张缺乏相应的事实依据，更多体现为对被举报商品的未授权或不认可时，则不应简单地以通知符合形式要件为依据，直接认定电子商务平台构成“知道”和过错。此时，应当由权利人与电子商务经营者之间协商解决纠纷，而不宜将电子商务平台排除于避风港之外。

3. 在专利权领域，由于对双方证据材料的判断需要极高的专业性，因此应当由权利人在第一时间承担提供充分证据的义务。鉴于我国对实用新型、外观设计并不进行实质性审查，因此应当由权利人在提供专利权证书的同时，提供相应的检索报告，以证明其专利权的新颖性，并由权利人在此基础上完成专利权利的完整描述与证明。

因此，明确知识产权间接侵权的一般过错责任及构成要件，可有效地敦促电子商务平台对明顯的侵权行为及时采取措施，并且对可疑的恶意通知做出理性判断，从而实现保护知识产权与维护良好竞争环境的平衡。

注释：

2013年修订的《商标法》第57条提及“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为”，但并未规定此种侵权行为的性质或归责原则。

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