摘 要 消费者在使用移动应用程序（APP）时，需要接受运营商预备的以“用户协议”命名的网络服务合同。随着APP市场的发展，消费者与APP平台间就争议解决方式的矛盾开始增多。争议解决条款本就是一般合同中直接关系到当事人权利义务和纠纷解决的重要部分，在网络用户协议中则属于格式条款，其效力更应得到法律认证，以避免沦为APP运营商规避责任的工具；从保障消费者维权出发，应严格规范对其解释和适用。

关键词 APP用户协议 格式条款 争议解决 法律规制

基金项目：本文系华中师范大学“挑战杯”竞赛助推计划项目《现代APP格式条款的实证分析与侵权责任研究》阶段性成果。

作者简介：张欣钰，华中师范大学法学院。

中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.023

一、问题的提出

据电子商务消费纠纷调解平台大数据显示，2018年上半年受理的投诉案件数同比增长66.93%，增速高于往年。其中国内网购投诉占比最高，其余依次有网络订餐、跨境网购、网络支付、在线差旅等，这些网络服务领域中，绝大部分运营平台的主要业务开展和用户使用都集中在移动端。近两年，有关用户服务协议中争议解决条款的纠纷不断增加，涉及管辖异议的比例上升。杭州互联网法院平台上网络服务合同纠纷达243件，中国裁判文书网2017年网络服务合同纠纷案例搜索结果169件，涉及管辖的37件，其中不乏对争议解决条款适用提出诉讼意见的。APP用户协议条款表达的模糊性、相关法律法规交叉、缺乏统一认定标准，使得争议解决条款的认定和适用成为当前需要研究和解决的问题。

二、APP用户协议中争议解决条款的特点

（一）直接固定某一解决争议的方式

APP用户协议中对争议解决方式的固定可归纳为以下四种：（1）先由双方协商，协商不成的进入诉讼渠道。如百度用户服务协议：“双方应尽量友好协商解决；协商不成时，任何一方均可向百度所在地的人民法院提起诉讼。”（2）先由双方协商，协商不成的进入仲裁渠道。如美团网用户协议：“发生争议的应通过友好协商解决，协商解决不成的，任一方有权将争议提交北京仲裁委员会依据该会仲裁规则进行仲裁。”（3）直接固定为诉讼渠道。如支付宝服务协议：“因本协议产生的争议，……由被告住所地人民法院管辖。”（4）直接固定为仲裁渠道。如哔哩哔哩视频网站用户协议：“本协议适用青岛仲裁委员会按照其仲裁规则在上海仲裁解决。”APP用户协议大多就仲裁或诉讼择一固定为终局解决方式，有的甚至未注明“协商”一步，易误导消费者认为不能协商，或被运营商恶意利用来排除原已达成的沟通结果。对消费者选择权的直接排除，使得消费者维权从起点就被限制。

（二）预先设定管辖权条款

协议管辖虽为法律明确认可的管辖方式，但其在格式合同中可能侵犯消费者的依法求偿权等权益。消费者在APP平台交易商品时，大部分标的额较小，时间和跨区域维权成本更高；消费者接受APP平台服务的，举证难度大，导致大多消费者直接放弃维权。设定被告所在地法院管辖的，因相关纠纷大多是由用户一方提出的，所以实际为APP运营商所在地管辖；设定提请第三方仲裁的，可能涉及多地域，如嗶哩哔哩视频网站设定“青岛仲裁委员会在上海仲裁”，不利于消费者理解；直接将APP运营商所在地定为管辖地的，若APP运营商作为原告，消费者和运营商之间经济地位本就不平衡，再增大消费者在应诉时主张保护自己权利的成本，明显不公平；对于“由协议签订地管辖”的，虽然从语义上回避了前一条，但实际上“换汤不换药”，仍指向APP运营商所在地。

（三）对于争议解决条款适用范围的表述模糊

APP用户协议对争议解决条款适用的表述大多十分模糊，使用范围均是可大可小，难以让消费者界定，也给司法实践中对条款适用的解释和认定带来极大的挑战。通过对比，单从字面解释，有些APP用户协议争议条款适用范围明显较小，如美团网平台将适用范围限定在“本协议的履行”，仅同百度“本协议内容或其执行”相比，就排除了对协议内容本身的争议事由。对于对争议解决条款适用的表述宽泛笼统的，如支付宝“因本协议产生的”、360“与本协议有关”等，看似适用范围大，而实际更加模糊不定，解释的弹性更大，若无统一的法律标准或行业标准，则很难做出统一的认定结果。

三、我国对争议解决格式条款的立法和司法规制现状

（一）相关法律规定的零散、概括化和冲突可能

首先，对于格式条款的法律规制散见于《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《保险法》等，缺乏系统性，内容也大多笼统简单，也没有相对统一的原则指导。如《合同法》第39条中的“公平原则”和“合理原则”只是一般性规定，在合同法总则中使用尤其合理性，但由于没有具体的司法解释和专门的格式合同规制法来明确，就可能被使用人来损害相对人的利益。①其次，立法尚未基于网络服务合同特殊性对其中管辖条款做出专门规制。《中华人民共和国民事诉讼法》第34条中强调，合同约定管辖的内容不能违背级别和专属管辖的相关规定；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第18条规定：“合同纠纷首先由约定地管辖，无约定或约定不清的，区分异议标的确定管辖地……未实际执行合同并且两方居所均未出现在约定地，则根据被告地法院相关规定。”上述法律和司法解释所赋予的应当是一般合同中对约定管辖的效力，不能直接适用于作为网络服务格式合同的APP用户协议。

（二）司法实践对争议解决格式条款的适用不尽一致

就对条款本身的适用而言，消费者主张适用侵权责任所得到的结果不同，有的法院支持协议管辖直接认定适用服务协议约定，裁定驳回消费者的管辖异议；有的法院则限制争议解决条款的适用条件，以侵权责任为由支持消费者的管辖异议主张。前者如廖燕东与深圳市腾讯计算机系统有限公司纠纷一案，法院以协议不违反级别管辖和专属管辖为由认定协议管辖有效；后者如朱健康与浙江淘宝网络有限公司管辖纠纷，法院裁定认为朱健康选择要求淘宝公司承担侵权责任，故不适用协议管辖，应当依据侵权法律关系确定管辖权。除了消费者之外，运营商自身也会从自身利益出发主张管辖异议。如夏正与广州网易计算机系统有限公司网络服务合同纠纷一案，广州网易计算机系统有限公司认为本案不涉及到服务条款或玩家守则履行中出现纠纷或争议，不应适用该管辖权约定条款，法院最终以《服务条款》关于管辖的约定未违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定为由认定应当适用管辖权条款。

四、对APP用户协议中争议解决条款的规制建议

（一）严格APP平台的提示义务

《消费者权益保护法》第26条、《合同法》在第39条关于以及最高人们法院适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》都对提供格式条款一方的告知义务做出了规定。首先，争议解决条款影响消费者维权的始终，关系到人身和财产权益的保护，属于“与消费者有重大利益关系”；其次，尽管争议解决条款不直接与商品或服务的质量相关，但其关系到侵权发生之后的救济，求偿权正是消费者的一项重要权利。虽然争议解决条款并非“排除”该权利，但“限制”程度也足以影响消费者能否获得合法赔偿。APP平台告知义务的履行，其外在形式可以表现为采取加粗或标记特殊符号等使之与其他条款区分开、将争议解决条款在“常见问题”（APP平台汇总用户关注度较高问题的板块）中单独强调、对争议解决条款做出更改的要以即时可视的方式公告等具体行为，以遵循“公平原则”。但是，这并非绝对排除消费者合理的注意义务。如果APP平台确实区分了争议解决条款，且至少两处提请消费者注意，那么消费者就应当按照协议约定的方式解决争议，承担可能的结果，以遵循“合理原则”。

（二）建立对争议解决条款适用条件的合理解释机制

《合同法》第41条规定：“对格式条款的解释发生争议的，应当按照通常解释予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释”。该条虽然遵循了国际上的共同做法，即“条款有异议时，为不利于使用人”②，但是前后间仍存在冲突。第一，何谓“通常解释”？究竟是按照字面、交易习惯、还是行业惯例来解释，并未得到明确，“通常解释”实际丧失了指导性。第二，将“发生争议”与“有两种以上解释”作为区分标准缺乏逻辑。如果双方对条款解释达成一致，即使存在第二种解释，也不会出现争议；如果双方之间未形成两种以上解释，那么争议也不会出现。

在争议解决条款的适用中，属同类争议的，可以参照已有判决结果进行解释、界定和适用；按语法规则或字面解释只有唯一结果的，直接按协议条款适用；表述确实不清，已有判决也存在有两种解释的，遵循由APP经营商承担不利益的原则。前述司法案例可见，当事人常以“纠纷是因侵权行为产生而不是合同履行”为由进行抗辩，这不等于以侵权行为问题还是合同权利义务问题作为适用标准，因为侵权责任极易与违约责任发生竞合，所以关键仍在于纠纷发生的缘由。以争议解决条款适用“因本协议产生的争议”为例，当所发生争议主体为用户和APP运营者本身，而非APP平台上第三方，且确由用户协议中具体条款引发，解释不一致、关系到双方权利义务，包括形式和内容上的，都可适用约定条款。

（三）侧重保障消费者的诉讼权利

对直接或间接加重消费者诉讼负担的争议解决方式条款，从有利于消费者行使诉权的方向适用争议解决条款、裁定管辖权，在裁决结果中体现对消费者权益的倾斜性保护。例如，管辖权设定在APP运营商所在地人民法院的，显然屬于“约定有利于经营者的纠纷解决机制”③，显失公平。我国司法实践中尚没有认定争议解决条款无效的，基于任意法赋予当事人选择争议解决方式的权利。美国《统一计算机信息交易法》中一项规定或能有所启发：“法院在发现合同或其中的条款在制定时有失公平……法院可以限制有失公平条款的适用以避免造成有失公平的结果。”④对于用户协议争议解决条款成功规避了法律条文的禁止性规定的，法院可以从反向思维出发，通过斟酌适用结果来决定是否应当适用，以实现保障消费者权益，建立网络服务纠纷中良好的维权环境。

平衡消费者与APP平台运营商之间的利益，需要在消费者尽到必要的注意义务的基础上，遵循优先保障消费者权益的原则；在APP平台主动履行告知义务、条文内容在不违反法律规定的基础上，尊重和保护合同的效力。

注释：

①②张建军.格式合同的司法规制研究.中国政法大学出版社.2014.47，130-131.

③王利明、刘品新主编.电子商务法律制度：冲击与因应.人民法院出版社.2005.113.

④吴伟光.电子商务法.清华大学出版社.2004.145.

参考文献：

[1]解亘.格式条款内容规制的规范体系.法学研究.2013（2）.