摘 要 预约合同是约定将来订立一定合同的合同，实践中在签署某合同的前提条件尚不具备时，当事人选择预先签署另一份合同约定未来签署某合同。我国法律层面尚未对预约合同的定义和效力作出明确规定，但由于运用广泛，已出现不少司法案例。

关键词 预约合同 本约 认定 约束力 实践运用

作者简介：王文慧，山东财经大学法学院，山东财经大学金融学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.287

一、预约合同的概念及常见形式

预约合同是一种合同类型，也是订立合同的一种形式，在业务实践中以不同形式被广泛运用。如通过签署《远期债权收购协议》约定未来在满足一定条件时签署《债权转让协议》实现债权的转让；通过签署合同约定在抵押物满足一定条件时签署《抵押合同》并办理相关登记手续等。

所谓“预约合同”，目前立法上尚无明确的解释，学理上认为是约定将来订立一定合同的合同，与之对应的合同被称为“本约合同”。 “当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这是法律上首次正式提及预约合同。此外，在司法判决中也会运用到预约合同的概念。然而，我国法律层面并未对预约合同的定义和效力作出明确规定。

二、预约合同的认定

由于预约合同缺乏明确的法律定义，并且实践中往往不会在合同条款内明确约定本合同为预约合同，那么什么样的合同会被认定为预约合同则是讨论其法律效力的基础。

（一）必须形成合意

首先，预约合同必须是合同。实践中常见的具有预约性质的法律文件有多种形式，如合作备忘录、合作意向书等。而作为合同，应当有当事人达成合意的意思表示，并且符合法律规定的合同成立和生效要件。在常见的备忘录、意向书中，多通过“原则上”、“尽可能”等词语避免体现当事人的合意，因此不能够被认定为预约合同，无法形成明确的权利义务关系及约束。值得注意的是，是否被认定为合同并非以法律文件的标题为准，而是在于法律文件的内容是否具备合同的必备要素，如合同要素齐全、形成明确的权利义务约束，仍有可能被认定为合同。如最高院于2014年审结的浙江中化集团有限公司与平湖市独山港经济开发区管理委员会合同纠纷再审案，将《会谈纪要》认定为《投资协议书》的補充，对当事人具有约束力。

（二）约定将来订立合同

预约合同之预约，即指约定于将来订立合同，因此在预约合同内应当有明确的将来订立合同的条款，这是预约合同的必备要件之一。值得讨论的是，是否需要一个明确约定将来订立合同的条款，还是约定将来另行协商达成合意即可。根据合同的特性，各方达成合意即可形成契约，因此约定未来就某事项另行协商达成合意，即使并未明确表示未来签订某合同，从实质角度看，仍有可能被认定为预约合同。

（三）实质权利义务的约定

预约合同最核心的权利义务关系是关于未来订立本约的权利义务，至于应在本约中约定的与实质交易相关的权利义务，可在预约合同内约定，也可待另行协商后约定于本约合同内。因此预约合同内不必须包含除订立合同之外的实质性权利义务，其与本约合同最实质的区别在于根据预约合同无法实现直接履行最终实质权利义务的法律效果，仍需签订本约合同以实现交易目的。

有观点认为，如果预约合同内已具备可直接履行的实质性权利义务约定，并且当事人已部分履行，应当被直接认定为本约合同。根据法院审理商品房合同纠纷第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，可知在商品房买卖领域，如预约合同中已具备本约合同中必备的条款，并且当事人已部分履行合同，预约合同可被直接认定为本约合同。2014年最高院审结的广州东浚开发有限公司与张一鹏、赵莉彬其他合同纠纷再审案中也根据上述规定认为尽管当事人未签署《商品房买卖合同》但不影响当事人本约合同成立的事实。在其它领域，最高院于2015年审结的戢运超与金塔县万通矿业有限责任公司再审案中在突破商品房买卖领域适用上述观点，在未签署本约合同但当事人已履行部分义务的情形下，认定“但从实质内容以及实际履行情况来看，《合作协议要点》系双方当事人真实意思表示，契约要素业已明确合致，仅需在其基础之上进一步明确双方具体权利义务即可，是否另行签订正式协议已不影响其构成本约。”

也有不同的观点认为，即使实质性权利义务已约定的十分明确，但只要当事人在合同内有未来订立合同的意思表示，那么仍应当被认定为预约合同，最高院于2013年审结讯捷公司与蜀都公司、友利公司房屋买卖合同纠纷再审案中认为“判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。”

综上所述，在司法实践中对于合同内一方面约定了未来签署本约合同，另一方面又约定了原本应约定于本约合同内的实质条款的合同应如何认定也存在一定的争议。但根据上述多数案例显示，如合同内的实质条款已十分齐备，可据此直接履行实质权利义务。

三、预约合同内主要条款的约束力

在预约合同内约定了实质权利义务，但本约合同未能生效或预约合同内的实质权利义务条款在本约合同内未作约定或有所冲突，对于预约合同内条款的约束力应如何认定，在司法实践中存在一定的争议。

（一）完全没有约束力

一种观点认为此类条款不具备约束力，预约合同内实质的权利义务条款仅作为合同内程序性条款。如最高院于2016年1月审结的中国长城资产管理公司沈阳办事处与北京万方源房地产开发有限公司合同纠纷二审案中认为“该部分内容系作为合同程序性条款中予以表述，是对合同签订背景的客观性描述，并非合同的实质性内容，该部分内容对合同双方不具有约束力”。该观点认为预约合同核心的权利义务就是签订本约合同，其余关于本约合同约定事项的条款均为本约合同签订背景或方式的描述性内容，是合同的程序性条款，不具备约束力。最高院2015年审结的湖南达亿劳务有限公司与山东省公路桥梁建设有限公司劳务合同纠纷再审案也持类似的观点，认定预约合同并不等同于本约合同，约束力有限。

（二）未签署本约情形下的约束力

在未签署本约的情形下，预约合同内的条款是否具有约束力呢？在实践中，由于未签署本约，如预约合同内条款已十分完整具备可履行性，可能直接被认定为本约合同而具有约束力。如预约合同无法被认定为本约合同，在未签署本约的情形下，不宜认定预约合同内的实质条款具有约束力，否则预约与本约之间的区别则难以体现。

然而，实践中，尽管未签署本约，但当事人已按照预约合同中实质权利义务条款履行了部分义务，可视为虽未签署本约合同，但实质上已就相关事项达成合意即在实质上达成了本约，使得预约合同内的实质性条款作为实质本约的一部分具备了约束力。审结的讯捷公司与蜀都公司、友利公司房屋买卖合同纠纷再审案中，预约合同并未被认定为本约合同，但“结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，双方已经成立了房屋买卖法律关系”，因此预约合同内的实质性条款也随着事实买卖关系的成立而产生了约束力。

（三）签署本约情形下的约束力

对于已签署本约，但是未约定于本约合同内的预约合同条款，是否具有约束力？一种观点认为签署本约合同后，与预约合同不一致的地方构成了对原先达成合意的变更，应当全部以本约合同为准；另一种观点认为预约合同内约定的内容除非明确经本约合同否定，则应作为本约合同的补充，具有约束力。2014年最高院审结的北京中进物流有限公司与新疆中远国铁物流有限公司租赁合同纠纷再审案认为“双方当事人在预约合同中协商一致的、确定性的条款，应视为本约的一部分而订入本约。国铁公司未予办理涉外资质构成违约，中进公司可以主张相应的违约责任。”该案中法院支持了预约合同中实质性条款作为本约合同的补充而具有约束力。

综上所述，预约合同中实质性条款的约束力有限。在实践中，如希望对当事人设定明确的权利义务，在司法实践中尽量争取被认可的可能性。另一方面，如不希望预约合同对当事人产生有效的约束力，应当尽量避免在与约合同内体现任何形式的实质性条款，否则存在该条款的约束力被认可的风险。

四、实践建议

综上所述，在预约合同在实践中应用较为广泛的情形下，如何有效发挥合同效力、防范风险，主要有以下几方面建议：

（一）预约合同不具备约束力的角度

在签署预约合同时如我方并不希望其形成较为实质的约束力，建议实践中注意以下几方面：第一，在合同应明确提及未来会签署本约合同，并且相关权利义务以本约合同为准；第二，在预约合同内避免对本约合同涉及的权利义务作出过多的约定，以避免预约合同因具备可履行性被认定为本约合同或相关条款被认定为本约合同的补充而具备约束力；第三，在实践中尽量避免在未签署本约合同的情形下，部分履行本约合同中可能涉及的实质义务。

（二）预约合同具备约束力的角度

在实践中如希望合同对当事人构成实质的约束力，建议注意以下几方面：第一，尽量避免签署预约合同，而是通过签署明确的本约合同约束各方当事人；第二，如因条件不允许仅能签署预约合同，合同内尽量对未来权利义务作出详细的约定，一方面在未能签署本约合同的情形下可主张预约合同实质上构成了本约合同，另一方面在签署本约合同，但合同内未约定相关权利义务时，预约合同内的实质性条款可作为本约合同的补充被认定为有效；第三，合同内设定明确的违约责任，便于在未能签署本约合同时对违约方主张相关责任。

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