鞠徽（华东政法大学）

1 外层空间自卫权行使的动因：外层空间军事化

随着空间探索技术的发展，外层空间在国防、商业等方面的巨大优势正在逐渐被各国所重视。尽管国际社会一再呼吁各国在探索、开发外层空间时应遵循和平利用外层空间原则，但当前外层空间军事化已成为不争的事实。自美国与苏联分别于1959年和1962年发射军用照相侦察卫星起，外层空间军事化的序幕就已经被拉开。其在冷战期间达到最高峰，但并未随着冷战的结束而结束。美国一直将发展外层空间进攻性力量作为构建外空威慑、维护外空安全与国家安全体系的重要手段。里根、小布什等在任期间所发布的国家航天政策，均强调需巩固美国国际航天领导地位。2010年，奥巴马政府发布的《美国国家航天政策》强调要进一步提高美国对外层空间威胁的识别与定性能力，必要时可对干扰或袭击美国或同盟国空间系统的行为实施威慑、防卫以及必要情况下的反击。欧盟方面，2008年12月，欧盟理事会通过的《外空活动行为准则》（草案）也仅仅以“采取一切适当措施防止空间成为冲突区域”的原则性规定，回避了外空武器的部署问题。

具有“空间宪法”之称的《外空条约》在第4条明确规定，“各缔约国承诺不在绕地球轨道放置任何载有核武器或任何其他种类大规模毁灭性武器的物体，不在外层空间、天体上配置这种武器。”这被视为在外层空间部署核武器以及大规模毁灭性武器的禁止性规定，但条约未对“大规模毁灭性武器”做出具体界定。空间探索技术尤其是空间军事力量的介入，使得空间军事武器的发展日新月异，面对激光武器、粒子武器等新型空间武器，如何界定“大规模毁灭性武器”莫衷一是。简言之，以20世纪80年代的武器装备发展水平为依据而制定的法律文本，已难以应对现今外层空间武器的新发展。《外空条约》仅仅将核武器和大规模毁灭性武器的部署排除在外，但对其之外的武器装备，例如常规性武器在外层空间的配置部署等并未做出相应规定，而这也成为某些国家外层空间军事化发展的理由。

2 外层空间自卫权行使的法律依据

《联合国宪章》的相关规定

尽管当前《联合国宪章》面临着“名义宪法”与“规范宪法”的发展窘境，但作为现存国际组织的联合国的总章程，在全球化浪潮中发挥着全球治理的使命。《联合国宪章》作为国际主体行为规范的总章程，对基于陆地的各国事务管辖是无可争议的；空间物体的管辖与控制、空间活动的国际归责，以及国家管辖下的“人类使者”等这一类特殊的“连接”，使得外层空间作为各国陆地活动的逻辑延伸也当然包含于《联合国宪章》管辖范围内，且安理会也于1961年明确各国在探索外层空间时应遵守国际法和《联合国宪章》中适用于外层空间的原则。作为第2条第4款“不得使用武力或武力相威胁”原则的例外，《联合国宪章》第51条关于自卫权的条款规定了国家享有行使自卫的固有权利，以反击武力攻击。因此，外层空间国际法的适用理应包含自卫权。

《外空条约》对外层空间自卫权的默示许可

《外空条约》倡导将和平利用外空原则作为各国空间活动的“政策基点”，而这也成为国际空间法的一项基本原则。应当指出，《外空条约》对在外层空间部署核武器以及大规模毁灭性武器的禁止性规定，并未排除各国在外层空间自卫权的行使。1963年，联合国大会通过的《关于各国探索及使用外空工作之法律原则宣言》第4条规定，“各国进行外空探测及使用工作，应遵守国际法规定，包括《联合国宪章》在内，以利国际和平及安全之维持及国际合作与了解之增进。”对于包括《联合国宪章》在内的国际法律文本在外层空间活动的肯定性应用表明，在外层空间同样可依《联合国宪章》等国际法规定行使自卫权。

3 外层空间自卫权行使的前提：武力攻击的存在

在废除战争和禁止使用武力或武力相威胁的现代文明社会背景下，对作为可合法诉诸武力唯一理由的自卫权进行规范就显得尤为重要。作为各国陆地活动的逻辑延伸，外层空间中自卫权的行使在置于陆地自卫权理论框架探讨的基础上，也要充分考虑外层空间环境相较于陆地环境的差异性与特殊性。

武力攻击的概念内涵和表现形式

按照自卫权的一般理论，外层空间自卫权的行使前提是遭受武力攻击，不得在尚未构成“武力攻击”的情形下行使自卫权。当前外层空间军事化发展现状，尤其是以反卫星武器等为代表的外空武器的发展，使得外空武力攻击成为现实。《联合国宪章》第51条规定了各国行使自卫权的前提是遭受武力攻击，但对于武力攻击的范畴未能给出清晰明确的定义。对此问题的回答主要有限制（或严格）解释论和扩大（或自由）解释论。前者将武力攻击严格限制在武力攻击发生之时和之后两种时间状态，认为自卫使用武力必须取决于证明武力攻击已经发生；后者则将武力攻击的范畴在“发生武力攻击时”的基础上扩展到“迫近的武力攻击或威胁”。显然，将“威胁或潜在危险”纳入武力攻击范畴是对联合国宪章自卫权立法意旨的违背。基于以上，构成外层空间自卫权行使前提的武力攻击，是指以外层空间武器为载体的已经发生的或迫近的武力攻击。

关于武力攻击的来源主体

发动武力攻击的最常见主体是国家，这是基于联合国宗旨以及宪章第2条第4款与第51条综合考量的结果。但不可否认的是，随着私人主体力量进驻外层空间以及恐怖主义波及范围的逐步扩大，尤其是伴随着恐怖分子经济实力的不断扩张，非国家主体在外层空间发动武力攻击的可能性也不容小觑。能否对非国家主体在外层空间发动的武力攻击行使自卫权，也是国际社会所面临的问题。

基于理论与安理会实践，对于外层空间非国家行为者发动的武力攻击，只要满足触发自卫权行使的前提条件，具备与正规部队进行的武力攻击所相当的条件，则受害国便可对该非国家行为者实施自卫。基于国家的管辖权，一国境内的恐怖主义力量侵入外层空间领域，欲对目标国家实施恐怖行为，会不可避免地受到该国安全部门的监管。事实上，当某个非国家行为者为一个国家的代理人或为其所支持、纵容、控制或命令，以至于可以被视为该国的一个“事实上的机关”时，只要有证据证明攻击是该非国家行为者进行的，该攻击即可归于该国家。这解决了能否对非国家行为者在外层空间发动的武力攻击进行自卫的问题，但也应清楚地看到，恐怖主义行为能否归因于国家是一个复杂的证明过程，要谨防以对恐怖主义活动实施自卫权为理由而对主权国家实施军事打击的行为。

武力攻击需现实发生

实际武力攻击效果的发生作为外层空间自卫权的行使前提无需多证，而迫近性自卫能否涵盖于武力攻击范畴，则引起诸多讨论。“宪章第51条未将‘武力攻击发生时’唯一地限于武力攻击对受害国产生实际效果时，……，防御国家仅仅为了证明其行使自卫权无瑕疵就必须忍受已经开始的武力攻击的严重打击后果，这种观念是荒谬的。”外空武器相较于陆地武器的瞬时性、毁灭性特点，使得受打击国在安理会尚未做出有效反应和消除严重威胁的情况下，极有可能被剥夺采取有效行动的权利，失去战争优势，相应的导致在其后可能的反击中处于不利地位。当然，面对可能的武力攻击，在采取行动之前必须提供确切的相关事实，如果仅仅以担忧与怀疑为基础，则该行为的合法性便值得怀疑。

同样是基于对潜在的武力攻击的预先性判断，相较于迫近性自卫，“先发制人式自卫”与侵略的界限是模糊的，也正是这种模糊使其极易成为一国借以打击他国军事力量的借口。美国是世界上为数不多的将“先发制人式自卫”明确规定在国家航天政策中的国家之一。美国国防部《军事和相关术语词典》将先发制人攻击定义为“基于确凿证据（incontrovertible evidence）基础上对敌人迫在眉睫的（imminent）攻击做出的武力回应”。尽管2010年美国奥巴马政府颁布的《美国国家航天政策》中改变了先前颁布的航天政策中诸多具有攻击性与挑衅性的条文，但其目的仍致力于保持美国航天领导地位，同时明确在外空领域“威慑无效”的情况下保留先发制人的权利。“先发制人式自卫”是对尚未构成武力攻击、武力威胁的“假定”威胁事先使用预防性武力，即宪章第51条所规定的行使自卫权所必须遭受的武力攻击并未产生实际的法律意义，或仅仅存在于行为国家单方面的主观判断中。“先发制人式自卫”将武力攻击的明确性标准降低到对潜在威胁进行主观判断的单边性标准，这种标准的降低或多或少使得触发自卫权的可能性大大提高，这无异于假借自卫之名而为武力攻击甚至战争大开方便之门。值得庆幸的是，这一已得到美国政府和一些学者认同的理念在国际法上已经遭到了普遍地拒绝。

在对外层空间自卫权的时间性问题探讨中，如何判断触发行使自卫权的武力攻击应遵循最基本的“卡罗林原则”四要素，即“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择余地的、没有考虑时间”。任何一个要素的缺失都会使得自卫权的行使缺乏足够的法律支持。“武力攻击”是否已经构成，虽然必须按照每一个别案件的全部情况来判断，但是上述要素应包含在“武力攻击”的概念之中。“先发制人式自卫”并不符合以上四要素，因而不具有立即行动的必要性。同时也应看到，这种判断不能仅仅以时间的前后来定义某一国家的失范行为能否触发自卫权的行使，而应在复杂的客观环境背景下综合考量包括两国局势发展、空间演习近况、空间武器部署等多种因素，以对情势做出评估。

4 行使外层空间自卫权所应遵循的基本原则

当前法律规范在外层空间的滞后性导致并未有专门适用于外层空间作战的法律法规。除联合国宪章规定的向安理会报告义务外，1837年美-英“卡罗林案”（The Caroline Case）衍生出来的“卡罗林原则”确立了国家行使自卫权的两项原则，即必要性原则（Principle of Necessity）与相称性原则（Principle of Proportionality）。这两项原则同样可用于规范外层空间自卫权。同时，基于外层空间的特殊环境以及促进人类对外层空间资源的可持续利用，笔者认为，外层空间自卫权的行使同时也需遵循外层空间碎片减控原则。

必要性原则

尽管“卡罗林原则”并未明确定义自卫权行使的合法性标准，但其中的价值理念对自卫权行使的必要性标准提供了诸多评价参考。

其一，时间的紧迫性。如前所述，国家只有在遭受武力攻击时方可对攻击方行使自卫权，且这种自卫必须是“刻不容缓的、压倒一切的、没有选择余地的、没有考虑时间”。这种时间的紧迫性要求国家回应必须是在外层空间遭受武力攻击时，而对于攻击结束后自卫权行使的合法性则是值得商榷的。前联合国秘书长得奎利亚尔在就科威特对伊拉克的自卫权行使进行解释时强调，科威特欲行使自卫权则必须由伊拉克再发动一次武力攻击，因为自伊拉克侵略以来已经过去3个月，其必要性条件已经不满足。另一方面，武力攻击结束后的和平解决时期，往往会使得自卫行动与引起自卫的武力攻击之间存在一定的时间差，在和平解决争端失败的条件下，将这种时间差作为受害国行使自卫权必要性条件丧失的理由而否认受害国自卫的合法性也是不可接受的。纵使外层空间局势的发展瞬息万变，也应充分考量当事方和平解决争端失败的可能性，以及基于这种可能性基础上以武力解决当事方争端的权力。因此，自卫权的行使与引起自卫权的特定事件的时间性考量具有很大的“灵活性”，必须充分考虑当事方局势冲突程度、事态解决进程等因素，尤其是针对恐怖分子袭击等攻击者难以确认的情况下。

其二，手段的最终性。外层空间武器往往具有更大的破坏力、攻击力以及极快的反应速度等，但在一定程度上也存在着精准度差等劣势，容易使攻击波及范围超出预期从而造成不必要的损失。笔者认为，国家行使自卫权时，外层空间武器应作为陆基武器的补充，在陆基武器未能充分压制对方攻击、削弱对方军事力量的情况下，将外层空间武器作为解决当前冲突局势的最终性手段，如此才符合必要性条件的要求。

比例原则

比例原则要求在对军事目标进行攻击时应最大限度地减少对平民和民用物体造成的附带损害，这种损害“不应超过在军事行动中所要达到的预期的、具体的、直接的军事利益”。战争是通过削弱敌方军事力量以达成某种政治企图，平民以及民用物体不应成为国家政治力量博弈中的牺牲品。当前，外层空间设施并不存在军用与民用的清晰界限，军用气象、导航、通信等用途的卫星也较多地应用于民用领域，而在战时，一些民用卫星也可用作军事用途。在打击地面军事目标的“天-地”对抗中，外层空间武器凭借广泛的命中范围与打击后果，在一定程度上会不可避免地对民用目标产生不可估量的附带损害；而在“天-天”对抗中，外层空间的封闭性特点使得空间武器对抗所产生的空间碎片，严重影响包括民用在内的航天器的运行，空间碎片与航天器的此类碰撞对航天器而言往往是毁灭性的。同样，通过攻击、篡改、拦截天基系统运行参数，使其不能正常工作的“软”杀伤手段，尽管在减少空间碎片、附带损害更小等方面符合比例性原则，但此类攻击方式导致天基系统的失控，往往会使更多不可控的错误攻击发生，从而与比例原则相违背。

当前，在一些国家的实践中，“军事利益”倾向于整个军事攻击所可预期的利益，而不仅仅是基于攻击的单独或特定的部分，这似乎是为在行使外层空间自卫权时，若单独的军事攻击所产生的附带后果超过本次攻击所可预期的军事利益而未超过整个军事攻击所可预期的利益提供了某种借口，但这种军事利益必须是“重大且相对密切、直接的，那些很难被察觉或须经较长时间才能显现出来的利益应当忽略不计”，这也为军事利益与附带损失两者之间的力量博弈提供了某种程度上的约束。

外层空间碎片减控原则

外层空间中人造物体的碰撞（不论基于有意或无意）会产生大量的空间碎片，而当前对于空间碎片的减控主要集中于空间物体发射过程中空间碎片的减缓，对于现存空间碎片的移除则显得力不从心。而当前空间碎片主动移除技术的发展又引发了国际社会对于国家间冲突以及外空军事化的进一步担忧，尽管这一技术目前正处于起步发展阶段。“天-天”对抗与“地-天”对抗中，空间武器的“碰撞”必然会产生远远超过现有规模的空间碎片，这对于外层空间的可持续性利用将会带来毁灭性的灾难。战争的目的在于彼此制服并由战胜国对他方强加以它所任意要求的和平条件，而一旦对方军事力量削弱至无法发动第二次攻击，则战争就失去继续的必要性。简言之，尽管外层空间某种程度上可以成为陆地、海洋之外的“第三战场”，但外层空间战争归根结底是基于政治力量的陆战或海战的延伸，冲突的最终解决方式无非是一国领导机构的消灭（这在当前国际法上已不被允许）或基于谈判、调停等和平方式下的和平解决。笔者认为，空间战争中一国军事力量的削弱与外层空间碎片减控原则并不矛盾。1977年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》禁止使用“具有广泛、持久或严重影响的改变环境的技术作为摧毁、破坏或伤害任何一个缔约国的手段”，《日内瓦四公约》第一附加议定书也规定“禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战方法或手段”。另外，当前空间碎片减缓国际机制的诸多国际文书对空间碎片减缓的重要术语、碎片来源、基本原则等作了规定，对空间碎片的减控起到了一定的积极性作用。外层空间自卫权行使过程中，存在一国在外层空间遭受武力攻击后依靠打击地面目标以压制对方攻击、削弱对方军事力量的可能性，并且当前国际文本也从空间碎片减控的角度对空间武器的使用给予了诸多限制。基于外层空间的可持续性发展，外层空间碎片减控原则理应成为一国行使外层空间自卫权时的考虑因素之一。

5 结语

空间武器的发展，使得外层空间中何为“武力攻击”及其反应形式与相称性的界定变得难以确定，这使得外层空间自卫权行使的时间、方式具有很大的不确定性，给任意解释法律、任何扭曲行为留下了空间。对外层空间自卫权的研究并非是对外层空间使用武力行为的某种“默认”，而是通过对外层空间自卫权触发条件、行使规范等，严格限制减少假借外层空间自卫权产生的武力滥用行为，以期实现外层空间的和平利用。