文/马强，甘肃政法学院

1 问题的提出

近年来，类似“泸州遗赠案”的案件越来越多，但相似案件审理结果却差别很大，部分判决认定将财产赠与婚外第三者的行为无效，无疑是对婚姻受害方的保护和支持，用判决来规制婚外同居行为的做法有一定的积极意义，但对赠与人处分个人财产以及受赠人权利的侵犯也不容忽视。

2 对赠与婚外第三者财产行为的效力分析

针对赠与婚外第三者财产行为的效力问题，主要有如下意见：

赠与行为无效。根据婚外情的具体情况，将赠与行为的目的区分为：出于感情需要，比如“泸州遗赠案”中，赠与人感激受赠人多年的照顾和陪伴才赠与；出于建立、稳定、增强或者酬谢性行为。动机不同，赠与行为的效力也不同，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第七十五条明确规定：“附条件的民事法律行为，如果所附条件是违背法律规定或者是不可能发生的，就应当认定该民事法律行为无效。”所附条件违反公序良俗则无效。

赠与行为有效。以“泸州遗赠案”为例，法院认定：遗赠行为系遗赠人真实意思表示，但其内容和目的违反法律规定和公序良俗，损害社会公德，破坏公共秩序，属于无效民事行为。然而，遗赠人是出于对受赠人多年来悉心照顾的感激而赠与财产，并不是为了维持婚外不正当性关系，难道这样的人类最朴素感情的表示也是违背公序良俗的？如赠与行为的目的不违背公序良俗则有效。

赠与行为部分有效部分无效。在夫妻共同财产制下，赠与财产中有一半属于另一方，对属于另一方的财产赠与是无效的，但合同部分无效的情况通常是指合同有多个条款，其中部分条款有效，部分无效，并不是指合同标的物部分有效、部分无效，况且，在不违反法律强制性规定的情况下，一方的无权处分行为如具备合法外观，也难以认定为无效。

3 赠与婚外第三者财产问题的解决路径

为了更好地解决赠与婚外第三者财产问题，根据财产的归属不同，进行如下分析：第一种，赠与财产属于赠与人个人所有。此时，赠与人处分行为他人无权干涉，也不涉及配偶的财产利益。第二种，赠与财产归赠与人配偶个人所有。这种情况下，赠与人的行为属于无权处分。第三种，赠与财产是夫妻共有。这就涉及到夫妻一方在未经对方同意就将夫妻共同财产赠与他人，另一方可否行使返还请求权的问题，一种观点认为，共同共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有物，不适用无权处分的规定，赠与有效，其他共有人无权行使返还原物请求权，但可以向共有人主张损害赔偿。有的学者则认为共有人擅自处分共有物，也属于无权处分。《婚姻法》第17条规定：“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权。”以及《最高人民法院关于〈婚姻法〉的司法解释(一)》第17条的规定，善意第三人的合法权益应当受到保护，善意第三人可以取得财产的所有权，配偶一方所遭受的损失由擅自处分共同财产的一方进行赔偿。但是，赠与婚外第三者的赠与行为不是为了日常生活需要，夫妻一方不能依照钥匙权随意处分财产，并且赠与的财产一般是房屋或者价值较大的金钱和首饰。并且只有善意第三人才可以对抗赠与人的配偶，当赠与人的配偶依据无权处分的规定，主张返还请求权的时候，有两种不同的情况：

第一，赠与合同尚未履行。一般认为赠与合同是实践性合同，除去具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人在交付赠与财产前可以撤销赠与。赠与人撤销赠与的，自撤销的意思到达受赠人时发生效力，即赠与人不用向受赠人交付赠与物。无权处分订立的合同有效的情形在《合同法》第51条做出了规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”即有两种情况，无权处分的合同是有效的，在事后得到权利人即配偶的追认或者赠与人取得处分权。如果赠与人并没有在事后得到配偶的同意或事后没有获得处分权，赠与合同无效，债权合同无效，物权行为也无效，并且大多数情况下婚外第三者并不是善意第三人，也就无法以善意取得对抗权利人。但如果赠与合同是不可撤销的，即该赠与合同经过了公证，这样的情况可以认定为部分无效，属于赠与人自己的财产赠予有效，属于其配偶的财产属于无效。受赠人可以请求赠与人履行赠与合同的有效部分，如果赠与的标的物是不可分物，受赠人可以请求赠与人承担违约责任。

第二，赠与合同已经履行。如果赠与人已经将赠与物交付给受赠人，则其就不能撤销该赠与合同。即使是在为了维持性关系的附条件赠与违反公序良俗原则，被认定为无效的情况，赠与人也不得要求不当得利返还，但其配偶可以在其所有的财产范围内要求受赠人返还，即如果赠与物是配偶的个人财产，可以要求受赠人全部返还；如果赠与物是夫妻共同财产，配偶可以要求受赠人返还半数财产。但赠与物已经灭失无法返还，配偶可以向擅自处分财产的一方请求损害赔偿。如果实行分别财产制，当配偶要求其赔偿时，赠与人可以用自己的财产赔偿给配偶。而我国夫妻财产关系大多是共有财产制，由于是共同财产，如果由赠与人向配偶进行赔偿，是毫无实际价值的。但是，如果认为赠与财产部分有效，合法配偶可以要求赠与财产半数返还又是与共同共有的法理相违背的。夫妻共同财产制属于共同共有，是不确定的共有，只要共同共有关系存在，共有人就不可以分割共有财产，也就无法确定配偶的财产份额，只有在共有关系消灭的情况下，才可以对共有财产进行分割，进而确定各个共有人应得的份额。