唐玉富

(1.浙江工商大学 法学院，杭州 310018;2.华东政法大学 博士后流动站，上海 200042)

实体法与程序法的协同共治是深度保障民事权利和利益的重要基础。立法者透过《民法总则》第185条首次以法律的形式保护英雄烈士的人格利益及其所蕴含的社会公共利益，又于2018年4月27日通过的《中华人民共和国英雄烈士保护法》(以下简称“《英雄烈士保护法》”)第25条正式确立英烈保护公益诉讼制度。法律化英烈保护公益诉讼不但架构起实体法与程序法的桥梁，为英雄烈士的姓名、肖像、名誉或荣誉遭受侵损时提供程序救济渠道，而且进一步拓展公益诉讼制度的调整视域，推动公益诉讼制度在法治中国过程中的多元化发展。《英雄烈士保护法》正式施行之后，已经出现多起英烈保护公益诉讼案件。在此类案件的审理过程中，我们发现实务中缺乏与英烈保护公益诉讼制度相配套的成体系性的程序保障机制。基于此，笔者以英烈保护民事公益诉讼制度为现实关照，试图提炼出可以支撑英烈保护民事公益诉讼程序的核心逻辑，依据核心主线理顺英烈保护民事公益诉讼中检察院与法院的关系逻辑与程序建构。

一、英烈保护民事公益诉讼的核心逻辑：社会正义

《英雄烈士保护法》第25条第2款“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼”是英烈保护公益诉讼的实在法依据。据此，英烈保护公益诉讼，是指特定主体依据法律授权就侵犯英雄烈士的姓名、肖像、名誉或者荣誉而损害公共利益的行为向法院提起的新型诉讼形态。

如果说学者对《民法总则》第185条到底是保护英雄烈士的人格利益[1]或者死者人格利益[2]以及维护社会公共利益[3]尚存很大的分歧，那么《英雄烈士保护法》第25条第2款保护社会公共利益却是不可争辩的理论共识。众所周知，英雄烈士是中华民族和整个国家的精神驱动。英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉理应得到全社会的共同珍视。这些人格利益所具象化的英雄事迹、英勇形象和大爱精神在不断传承和歌颂过程中已经内化为中华民族的共同历史记忆和深厚的民族情感与历史情感，凝结成中华民族非常宝贵的精神财富。毫不讳言，英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉这些人格利益在很多情形中已经跃升为社会公共利益。侵蚀英雄烈士的姓名、肖像、名誉或荣誉的行为实质是侵蚀社会公共利益的行为。概言之，英烈保护公益诉讼的制度旨趣在于维护英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉这些人格利益所内含的社会公共利益，牢固构筑社会正义的实现机制。

支撑与推动英烈保护民事公益诉讼的发展并使其迸发制度活力的核心主线是社会正义理论。所谓社会正义，是利用制度的方式由社会所进行的权利与义务的分配行为，是以社会为行为主体的正义[4]。可以看出，解决社会制度中权利与义务的妥适分派，推进社会生活中利益和负担的恰当分配[5]，可以使社会成员拥有合理追逐普遍接受的正义的机会，并参与建构和维系整个国家层面的道德情感与制度体系，共同构成社会正义的核心内容。正是因为社会正义采用制度的方式分配由国家支配的利益、机会和资源进而实现国家建制上的整体性正义，所以说现代国家的发展过程亦是社会正义不断得以善化的过程[6]，社会正义被广泛作为判定社会制度妥当与否的重要基准，甚至被作为首要的衡量标准。

“一个社会的各项制度在多大程度上可以共同促成社会正义，我们就不得不考察这些制度导致的个人权利、机会以及资源的分配……正义的主题不是制度本身，而是存在于社会之中的权利、机会和资源的分配。”[7]然而，现代社会的权利、机会和资源为不同的人所占有，很多情形高度集中于特定的社会成员或者社会组织，其他社会成员或者社会组织很少甚或根本不占有这些本应为共同体成员共享的权利、机会和资源。故此，在依据需要原则、应得原则和平等原则[8]分配社会正义时，应对社会成员或者社会组织予以差序对待或者说对弱势一方加以倾斜保护。同时满足形式上的正义与实质上的正义，才能构成真正的社会正义。

在体系化的社会分配系统中，法律制度承担着合理分配权利义务关系和指引社会成员和社会组织的行为规范的重任。作为法律制度的重要组成部分，公益诉讼制度致力于为那些在权利、机会和资源分配和再分配过程中遭受损失的社会成员或者社会组织提供表达利益诉求的通道，修正现有的分配结果与分配方式[9]，采用修改法律或者其他方式加速形成更加合理的公共政策。透过反思和质疑既有的法律规则或者公共政策的正当性与合理性，公益诉讼为社会成员或者社会组织营造出就公共利益进行协商或者对话的公共话语平台，有助于矫正利益保障失衡、机会占有不等和资源分配不当的错位格局[10]，而这正是社会正义孜孜追逐的主题。换言之，建构公益诉讼制度的初衷在于保障社会正义，公益诉讼制度亦是推动和实现社会正义不可或缺的程序装置。

创设全新的英烈保护民事公益诉讼的宗旨在于回应现实社会的迫切需要，为利益遭受侵蚀的社会成员提供高品质的公共供给机制，深入保障社会公共利益。英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉不仅仅是他/她们个体的人格利益，而且已升华为社会公共利益。诚如“洪振快诉葛长生名誉权纠纷案”的判决书所论证的： “这些英雄人物及其精神，已经获得全民族的广泛认同，是中华民族共同记忆的一部分，是中华民族精神的内核之一，也是社会主义核心价值观的重要内容。而民族的共同记忆、民族精神乃至社会主义核心价值观，无论是从我国的历史看，还是从现行法上看，都已经是社会公共利益的一部分。”*参见:北京市第二中级人民法院(2016)京02民终6272号民事判决书。故此，侵犯英雄烈士的姓名、肖像、名誉或荣誉的行为，亦为侵犯社会公共利益的行为。立法者透过英烈保护民事公益诉讼保障社会公共利益，其实质是追求社会正义。概言之，贯穿并推动英烈保护民事公益诉讼不断发展的核心主线是社会正义。

社会正义决定英烈保护民事公益诉讼的发展方向。在构建英烈保护民事公益诉讼程序的过程中，亦须将社会正义的理念和精神妥适地嵌入其中，依据利益重要性和主体特殊性等因素，采取社会正义所重视的倾斜保护原则，妥当地实现英烈保护民事公益诉讼程序资源的合理配置。意欲充分发挥英烈保护民事公益诉讼的制度效能，立法者就应该在程序上倾斜保障法院与检察院的程序主体地位并施以更重的程序责任。这意味着，无论是作为裁判者的法院，还是作为公共利益代表者的检察院，在英烈保护民事公益诉讼程序运作过程中，均应妥适地能动运用司法职权，整合并综合利用现行法律规范所能提供的各项程序规则，严厉惩治损害英雄烈士的人格利益和社会公共利益的违法行为。当现有的公益诉讼程序规则不能契合英烈保护民事公益诉讼制度旨趣时，法院或者检察院可以考虑依据案件实际情况与司法实践经验等多重因素采用司法解释的方式制定适合保障英雄烈士利益的公益诉讼程序。尤其是随着新媒体和自媒体的快速发展，侵害英雄烈士利益的行为呈现扩散速度快捷、利益受损严重、加害方式多样和潜在主体广泛等新型特性的情况下，倘若不赋予法院与检察院更强的程序权力以使其发挥司法能动性，那么他们将更难以应对侵害英雄烈士的违法行为，亦将在很大程度上背离英烈保护民事公益诉讼制度的初衷。

二、英烈保护民事公益诉讼的检察担当

英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉具有利益重大性和主体分散性。就前者而言，这些人格利益已经成为社会成员普遍接受的公共利益；就后者而言，公共利益分散惠及每个社会成员，为社会成员所共同享有。分散后的公共利益使得有些社会成员无法真切地感受到利益重大性，进而出现不予或者怠于行使权利保障英雄烈士权益的现象。特别是相当多的社会成员寄期望其他社会成员正当利用法律武器保障公共利益，诉讼真空或者搭便车行为大行其道，公地悲剧的出现亦不稀奇。基于此，国家应当适时适当地填补主体的缺漏，保护英雄烈士的利益，推动社会正义的步伐。诚如学者慈继伟所言，“大多数社会成员在大多数情况下都遵守社会的正义规范。但是，我既没有权利要求人们遵守社会的正义规范，也缺乏相应的监督能力来确知人们是否遵守社会的正义规范。唯独国家拥有这一权力并具备这一能力。因此，我只能通过我和国家的相互性关系来维持我和其他社会成员的相互性关系。确保每一个人都受益于正义的相互性乃是国家的责任。……人们拒绝无条件地遵守正义规范的原因往往不是某个人违反了正义规范，而是国家未能有效地履行其监督乃至强制所有人遵守正义规范的责任。”[11]唯有国家承载起维护英雄烈士公共利益的时代重任，才能担负起拓展社会正义的历史使命。

必须承认，我国始终没有形成多元化的公共利益维护者体系。能够代表公共利益的主体主要是行政机关和检察机关。目前，只有《海洋环境保护法》赋予海洋环境行政监管部门以海洋环境公益诉权，其他行政机关均无权提起民事公益诉讼。公共供给机制的相对贫乏促使检察机关必须肩负起维护和保障国家利益和社会公共利益的重大使命。事实上，检察机关亦为承担维护英雄烈士公共利益重责的最佳主体。基于此，《英雄烈士保护法》第25条第2款明确授权检察机关就侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉或荣誉而损及到社会公共利益的行为提起公益诉讼。可以看到，检察机关实质上是在担当社会成员维护英雄烈士公共利益而被赋予公益诉权资格。

英烈保护民事公益诉讼的检察担当，是指检察机关应当能动地运用法律所赋予的以自己的名义向法院提起英烈保护民事公益诉讼的权力，严厉制裁英雄烈士利益损害行为，妥适地保障社会公共利益。检察机关是有权提起英烈保护民事公益诉讼的唯一主体，行政机关、公益组织和公民均被排除于外。既然法律赋予英烈保护公益诉权，检察机关就必须妥当积极地运用，切实担负起国家所施加的维护公共利益的责任。应当避免检察机关怠于行使这种权力或者选择性执法，消减“检察官不能有效保护新兴的超个人利益”[12]的担忧。若检察机关不能适时适当地提起英烈保护民事公益诉讼，势必无法有效遏制侵害英雄烈士公共利益的不当行为，无法有效保护整体社会成员的民族情感与历史情感。尤其是在检察机关司法职权重新配置的情境下，检察机关应更为珍视新法赋予的英烈保护公益诉权，将公益诉讼制度作为进一步提升其法律地位和社会认可的突破口。概言之，在面对侵犯英雄烈士公共利益的情形，检察机关应当勇于担当、适时亮剑，敢于提起英烈保护民事公益诉讼。

依照《英雄烈士保护法》第25条第2款之规定，当英雄烈士的姓名、肖像、名誉或者荣誉遭受侵蚀而损及社会公共利益，近亲属缺位诉讼或者怠于诉讼，检察机关有权向法院提起英烈保护民事公益诉讼。按照大多数人的观点，该条款与《民法总则》第185条所说的“英雄烈士”是处于并列关系的两类人，无论是烈士，还是英雄，均指称已经牺牲之人，未牺牲英雄的人格权与普通自然人的人格权一并保护[13]。那么就会出现一个疑问：当在世英雄的姓名、肖像、名誉或者荣誉受到侵害而损及社会公共利益，检察机关是否有权就此提起英烈保护民事公益诉讼？在笔者看来，平等保护是民法的重要原则。既然现行法保护已过世英雄的人格利益以及社会公共利益，那么亦应对在世英雄的人格利益以及社会公共利益予以平等保护。否则，就会出现已过世英雄的利益保护重于在世英雄利益保护的不均衡现象。故此，依据平等保护原则与类推解释方法，检察机关有权就侵犯在世英雄的人格利益而损及社会公共利益的行为提起英烈保护民事公益诉讼。

依照《英雄烈士保护法》第25条第2款之规定，检察机关的英烈保护公益诉权具有补充性，仅在近亲属缺位诉讼或者怠于诉讼时，检察机关才可行使英烈保护民事公益诉权。对此，有学者提出，侵害英雄烈士人格利益的行为造成严重的公共利益损害后果，须经检察机关采用公益诉讼提出针对性的请求方能挽回时，检察机关有权不受私益诉讼的限制而主动提起英烈保护民事公益诉讼[14]。笔者对此表示赞同。检察机关提起英烈保护民事公益诉讼是独立的程序安排，英雄烈士的近亲属是否提起私益诉讼并非英烈保护民事公益诉讼的必经程序。因为《英雄烈士保护法》第25条第2款规定的英烈保护民事公益诉讼区别于第1款规定的私益诉讼的核心要件在于损害社会公共利益。这意味着，英烈人格利益诉讼与英烈保护民事公益诉讼是两种完全不同的程序设计。一味地等待英雄烈士的近亲属启动私益诉讼制裁侵害英雄烈士的违法行为，将无法对违法行为人或者违法团体形成有效的制度震慑。就如近段时间的自媒体“暴走漫画”戏谑侮辱董存瑞烈士和叶挺烈士的案件，即便近亲属提起私益诉讼后“暴走漫画”负责人业已道歉[15]，亦损害了在整个社会层面形成尊崇英烈的良好社会风气。就此，即使英雄烈士的近亲属已经提起私益诉讼，检察机关亦有权再行提起英烈保护民事公益诉讼。

依照最高人民法院和最高人民检察院联合出台的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《检察公益诉讼解释》”)第13条之规定，检察机关在提起英烈保护民事公益诉讼之前，亦应履行诉前程序。诉前程序如同一道程序阀门，严格筛选能够正式进入英烈保护民事公益诉讼的案件，防止检察机关过度干预案件。《英雄烈士保护法》正式施行后全国首例英烈保护公益诉讼，即为河北省怀来县人民检察院采用诉前程序向怀来县民政局、公安局发出检察建议，要求民政局开放烈士陵园和公安局会同相关部门删除诋毁、歪曲、丑化、亵渎董存瑞英雄形象的网络信息[16]。事实上，适用诉前程序的案件远高于正式提起公益诉讼的案件。为此，应当根据不同情形采用检察建议、公告和督促起诉意见书等方式妥善地发挥英烈保护民事公益诉讼的诉前程序的制度效能。

在英烈保护民事公益诉讼的程序安排上，应当赋予检察机关特殊的程序角色。风起云涌的公益诉讼不断表明，构筑于保障个体私法权利的传统私益诉讼在有些案件已经不能适应社会经济形态和法律情势的持续性变动。赋予检察机关公益诉权就是希望借助于检察机关的公权力严厉打击侵犯英雄烈士公共利益的违法行为，并对违法行为人或者违法团体产生相应的制度震慑。突出检察机关在英烈保护公益诉讼中的法律地位，促进事实发现和加强证据调查，均在相当程度上依赖于检察机关的能动角色。《检察公益诉讼解释》第4条就明确规定，检察机关以“公益诉讼起诉人”的身份参加英烈保护民事公益诉讼。需要明确的是，检察机关以“公益诉讼起诉人”身份参加英烈保护民事公益诉讼，所行使的是法律明确授权的公益诉权，而非宪法层面的法律监督权。

为全面推进英烈保护民事公益诉讼，可以整合现有民行检察部门的力量设立专门负责公益诉讼业务的内设机构。其实，检察机关在推行公益诉讼过程中已经逐渐设立专司公益诉讼的机构。江苏省泰州市海陵区检察院和广西钦州市钦北区检察院等分别设立公益诉讼局[17]，浙江杭州、宁波、温州和绍兴等地检察机关纷纷设立公益诉讼部[18]，投入精干力量维护国家利益和社会公共利益。只要能够统筹规划公益诉讼力量发挥集体优势和专业优势，适度提起英烈保护民事公益诉讼，切实保障社会公共利益，无论是公益诉讼局，还是公益诉讼部，抑或是其他专门性公益诉讼机构均可。

三、英烈保护民事公益诉讼的证据协力

采用体系解释的方法，可以窥见《民法总则》第185条与《英雄烈士保护法》第25条所直接保护的是英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉这些人格利益，而非人格权。在民法原理上，对于尚未上升到民事权利层面的利益施予更为严苛的法律要件。我国台湾地区“民法”第184条第1项后段规定，“故意以悖于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”该条款区别于一般侵权行为的地方在于所指涉的是利益，过错要件仅限于故意，不包含过失。故此，受害人主张利益受损应当承担侵权行为、悖于善良风俗和侵害故意的证明责任[19]。《德国民法典》第826条的侵权行为法的第三个“小概括条款”亦设定相同的严格条件，防止侵权责任的滥用[20]。

规范英烈保护民事公益诉讼的证明责任的是《民法总则》第185条“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。这与《侵权责任法》第2条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”采取完全相同的法律规范结构。换言之，英烈保护民事公益诉讼奉行过错归责原则。尽管有学者提出英烈保护民事公益诉讼应当类比环境公益诉讼和消费民事公益诉讼适用无过错归责原则[21]，却是严重误读第185条规定的做法。适用无过错归责原则的案件须由法律予以特殊规定，不得随意为之。在现行法未就英烈保护民事公益诉讼的侵权行为设定予以特殊规定，即应适用过错归责原则。基于过错归责原则，行使英烈保护民事公益诉权的检察机关应当承担侵权行为、损害结果、因果关系、过错以及损害社会公共利益五个要件事实的证明责任。原则上，主观性要件仅指故意。特殊情形下，具有过失侵害英雄烈士人格利益的违法行为人，亦可依据案件情况要求其承担法定连带侵权责任[22]。在“邱少华诉孙杰和加多宝(中国)饮料有限公司人格权纠纷案”中，法院即是据此判决加多宝(中国)饮料有限公司承担侵权责任*参见:北京市大兴区人民法院(2015)大民初字第10012号民事判决书。。

作为英烈保护民事公益诉讼的核心任务，正确的事实认定奠定于经过规范证据调查程序和严格证明基础上的证据适用，检察机关应当多渠道利用现行法律规范所提供的证据收集手段。负责英烈保护民事公益诉讼的检察人员应当养成良好的证据意识和程序意识，依照法定程序向民政部门、公安部门或者其他行政机关以及社会组织或者社会成员调阅、复制卷宗材料，收集物证书证视听资料电子数据，咨询证人证言专业意见，委托鉴定评估审计或者进行勘验等。在侵害英雄烈士利益案件中，很多违法行为人是以发布帖子、微博、微信、视频或在公共信息平台留言等新型方式实施侵权行为。这些电子数据或者视听资料等证据易被删除而造成证据毁损，检察机关应当主动出击，依据《民事诉讼法》第81条证据保全程序采用截屏、复制、下载等方式存储这些电子数据或者视听资料，并且对存储过程予以录像，确保证据保全过程的真实性，对于涉及技术性极强的问题，亦可委托专业鉴定机构对这些重要证据予以提取和固定并要求其出具鉴定意见。

倘若检察机关能够收集到证明要件事实的证据，会直接向法院提交其所持有的各种证据。但是，在很多情形下，不负证明责任的违法行为人或者案外第三人却持有可以证明要件事实的重要证据。证据偏在现象不可避免地显现于英烈保护民事公益诉讼之中。为矫正证据偏在，发现实质真实，实现社会正义，法院应当透过证据协力义务在证据适用问题予以必要的协助。所谓证据协力义务，是指不负证明责任的当事人以及案外第三人协助受诉法院进行证据调查的义务[23]。就英烈保护民事公益诉讼而言，这种证据协力义务主要通过书证提出命令和法院依职权调查证据两种形态表现出来。

书证提出命令在我国已经成为法律明确规范的程序装置。《民诉法解释》第112条规定：“书证在对方当事人控制之下，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”依照上述规定，负担证明责任的检察机关在证明侵权要件事实的过程中因无法获得违法行为人或违法团体持有的重要书证而面临着败诉风险时，可以向法院申请发出书证提出命令要求违法行为人或违法团体出示其所持有的重要书证。倘若违法行为人或违法团体拒不执行法院发出的书证提出命令，法院有权拟制书证内容为真实。书证提出命令具有强制性，即使书证未予出示，事实上亦产生如同书证适时出示的法律效果。这意味着不负证明责任的当事人被施加协助负担证明责任的检察机关证明侵权构成要件事实的义务。尽管非其本意，却在客观上达到检察机关与违法行为人或违法团体共享书证的法律效果。这反过来可能倒逼不负证明责任的违法行为人或违法团体在接到法院发出的书证提出命令后主动出示所持的书证。无论如何，书证提出命令施予不负证明责任的当事人较重的事案解明义务，在一定程度上减轻了检察机关的证明责任，增进了实质真实的发现与社会正义的形成。毫不讳言，书证提出命令在相当程度上改变了英烈保护民事公益诉讼中的检察机关与被告之间的相互关系。我们亦应理性地认识到书证提出命令所存的多处不足。一是没有特定适用《民诉法解释》第112条的书证范围，更未规定不予适用的除外事由。二是没有将书证提出命令适用于持有书证的案外第三人。三是没有确立适用书证提出命令的具体程序。更有学者尖锐地批评司法解释没有采纳书证所证明的主张真实的更为严重后果的立法例[24]。我们可以考虑借鉴大陆法系国家和地区的文书提出命令的成熟经验，推动书证提出命令在英烈保护公益诉讼中的妥适运用。

法院依职权调查证据亦为英烈保护民事公益诉讼证据协力的重要形式。《民诉法解释》第96条明确规定在公益诉讼案件中法院有权依职权调查证据。当依照检察机关或者被告提供的证据，法院无法形成被告是否侵害英雄烈士人格利益的确切心证或者法院认为尚有检察机关或者被告仍未提出的重要证据，可不经检察机关或者被告申请而主动依职权调查收集这些证据。如若法院经法定程序调查收集到这些证据并作为认定案件事实的依据，可以澄清原本模糊的案件事实，帮助法院克服真伪不明的两难状态，进而生成正确的判决。法院依职权调查证据弥补了检察机关或者被告在证据收集能力上的不足，为准确认定侵权要件事实奠定了重要基础。我国在民事司法改革过程中经历了对法院依职权调查证据否定之否定的过程，即使到目前法院依职权调查证据的范围亦是非常有限的。笔者认为，法院必须承载起保护公共利益和保卫社会的重要使命，合理行使依职权调查证据这项不可或缺的基本权力。在比较法视野中，奉行辩论主义的大陆法系民事诉讼亦不否认法院依职权调查证据，法国《新民事诉讼法典》第10条“法官有依职权命令采取法律允许的各种证据调查措施的权力”[25]之规定即为明证。故此，法院应当在英烈保护民事公益诉讼适当适度地运用依职权调查证据程序。在张扬法院依职权调查证据的同时，实有必要结合司法实践案例明晰法院依职权调查证据的适用情形以及适用程序。

四、英烈保护民事公益诉讼的法院能动

利用社会正义理念整合和塑造英烈保护民事公益诉讼程序，不仅需要检察机关能动地运用职权妥当地行使公益诉权，而且需要法院在程序展开过程中于必要时妥适地运用司法职权，在多元主体的协同共治中搭建助推社会正义的程序路径。保护公共利益和实现社会正义是法院不可推卸的固有职责。在转型的社会中新型的公共利益不断兴起的大背景下，法院更应以积极的角色介入社会生活中。在英烈保护民事公益诉讼中，法院应顺应现代民事司法改革的强化司法职权之时代潮流，综合利用民事诉讼法律规范所赋予的各项司法职权，适时地生成社会正义。除却前述的法院依职权调查证据的权力，这种司法职权还包含着民事实体事项的权力和民事程序事项的控制权。

(一)依职权查明事实

辩论主义是大陆法系当事人与法院之间的作用分担体系，要求法院必须在当事人主张的事实范围予以裁判，进而划定法院裁判的边界。然而，能够拘束法院裁判范围的仅限于主要事实，间接事实与辅助事实不受辩论主义的规制[26]。这意味着，即使当事人未予主张间接事实或者辅助事实，法院若认为这些间接事实或者辅助事实确实有助于查明案件的主要事实，亦可不经当事人同意而依职权直接适用这些事实。更为关键的是，辩论主义只及于私益诉讼，无法扩及于公益诉讼。申言之，在英烈保护民事公益诉讼中，法院不受检察机关诉求的主要事实的限制，有权主动探询收集检察机关或者被告未予主张或者明显不知的主要事实，并可以将其作为裁判的基础。同时，法院在程序运作过程中，亦有权以损害社会公共利益为由不受检察机关与被告之间的诉讼上自认的拘束而可依职权主动探明事实。

综上所述，在英烈保护民事公益诉讼中，法院对主要事实、间接事实或者辅助事实均可依职权主动进行查明。不过，为有效避免诉讼突袭，更好地加强英烈保护民事公益诉讼的程序保障，应当赋予检察机关或者被告就法院依职权查明的事实表达意见的机会。这是增强英烈保护民事公益诉讼裁判可接受性的重要程序设计。

(二)规则创设权

在现代社会，良法之治向来承认法官拥有填补法律漏洞的造法权限[27]。公益诉讼保护的多为社会转型时期涌现出来的新型权利或新兴利益，需要法院依据案件实际情况和基本的法律原则能动地创设法律规则或者发展法律规则。其实，英雄烈士的人格利益保护以及英烈保护公益诉讼制度本身就是法院及时回应现实社会的制度需求而能动地创设规则的结果。若没有“狼牙山五壮士名誉侵权案”和邱少云之弟提起的人格权侵权案这两个影响重大的案件，英雄烈士的人格利益保护能否短时间上升为法律尚未可知，更谈不上英烈保护公益诉讼制度的实在法建构。在英烈保护民事公益诉讼制度确立后，法院在审理过程中发现存在法律漏洞或者规则不当之处亦须妥适发挥司法能动性，通过类推适用、法律解释或者案例比较等方式填补法律漏洞、创设全新规则或者变革现有规则。精读法条我们就会发现，英雄烈士的隐私并非英烈保护民事公益诉讼的保护对象，这是否意味着检察机关无权就侵犯英雄烈士隐私的侵权行为提起英烈保护民事公益诉讼呢？法院可以运用法律解释学的方法加以区别对待，一旦发现加害人采用恶意披露等方式侵害英雄烈士的隐私利益，并且造成英雄烈士的名誉遭受贬损进而损害社会公共利益的，可以受理检察机关就此提起的英烈保护民事公益诉讼。

(三)阐明权

阐明权是矫正辩论主义和处分权主义的程序装置，更是维持诉讼两造力量均衡的重要武器。所谓阐明权是法院在诉讼过程中以发问、晓谕等方式要求就案件的事实问题与法律问题加以澄清、补充或者提出新诉讼资料或者证据资料而行使的诉讼指挥权。现代法治国家在民事司法改革过程中均将阐明权定位于重要的诉讼指挥权而不断加以强调。有学者将其分解为请求趣旨的阐明、主张事实的阐明、督促证明的阐明和法律观点指出义务四项内容[28]。可见，无论是事实问题、证据问题，还是法律问题，法院在必要时均有权对其加以阐明。

阐明权所追求的发现案件实质真实和实现实质正义的目标，高度契合英烈保护民事公益诉讼的制度旨趣，从而为两者之间的有机结合创造了先天条件。《检察公益诉讼解释》第18条明确将阐明权引入到公益诉讼之中，法院发现诉讼请求无法充足保护社会公共利益，有权向检察机关阐明要求其变更或者增加停止侵害、恢复原状等诉讼请求。检察机关在提起英烈保护民事公益诉讼时，往往会提出赔礼道歉或者赔偿损失等诉讼请求，有时会疏漏停止侵害或者恢复原状等诉讼请求，致使侵权行为处于长期持续状态，严重损及社会成员的英雄烈士认同感，伤害到整个民族长期形成的精神情感和历史情感。于此情境，法院应以发问、晓谕或者告知的方式向检察机关予以阐明，由检察机关变更或者增加停止侵害或者恢复原状等诉讼请求。但是，《检察公益诉讼解释》第18条将阐明权的对象局限于诉讼请求，等于排除了法院就事实主张、证据资料和法律观点的阐明权，未予采纳事实主张的阐明和督促证明的阐明，势必严重压缩阐明权的作用空间。在未来的发展过程中，应当适度地扩张阐明权在英烈保护民事公益诉讼的适用范围。

(四)依职权行为保全

在英烈保护民事公益诉讼中，被告的侵权行为往往持续发生，严重损害到英雄烈士的近亲属以及其他社会成员的道德情感与心理情感，更是在根本上否定了社会主义核心价值观。就像徐某在新浪微博恶意辱骂北京通州火灾英勇牺牲的张鑫烈士，烟台市检察院提起的山东首例英烈保护民事公益诉讼中要求被告公开赔礼道歉，消除影响，恢复烈士名誉[29]，若等待法院生成公益诉讼判决之后再行禁止被告的侵权行为或者要求其在特定时间内消除影响等，这种判决可能难以执行。于此情形，检察机关或者法院均可适当采用行为保全程序。“相较于审判程序，行为保全程序具有迅速便捷性，能由法院迅速规制当事人的纷争状态，避免损害发生或继续扩大。”[30]依照《民事诉讼法》第100条之规定，即使检察机关未予主张行为保全，法院认为确有必要时可依职权主动采取行为保全措施。具体而言，法院可以要求被告尽快删除微博、微信等源发信息，根据案件情况亦可要求被告采取关闭评论或者禁止转发等行为。同时，在检察机关主动申请行为保全时，法院应当快速予以审查，符合行为保全要件的迅速采取措施。考虑到英烈保护民事公益诉讼的特殊性，法院可以不予要求检察机关提供担保。

(五)撤诉裁量权

我国长期奉行法院单向裁量的民事撤诉模式，法院独享准许撤诉与否的终极裁量权。这种撤诉模式完全漠视被告的程序主体地位，引发严重的利益失衡和结构失调的问题。为解决这些问题，《民诉法解释》第238条引入被告同意权，法院审查判断法庭辩论终结后的撤诉申请时，原则上应征求被告的同意，若被告不予同意原告的撤诉，可以不准许撤诉而续行诉讼生成判决。法律化被告同意权是民事撤诉制度的深刻变革。但是，《民诉法解释》第290条在处理公益诉讼案件的撤诉问题时，旗帜鲜明地排除被告同意权，赋权法院不准许法庭辩论终结后的撤诉申请。这意味着，在民事公益诉讼中，检察机关有权在法庭辩论终结前提出撤诉申请，但须经法院权衡之后决定是否准许撤诉。关于检察公益诉讼的撤诉问题，争议较大，态度亦在不断变动之中。2018年3月出台的《检察公益诉讼解释》第19条“民事公益诉讼案件审理过程中，人民检察院诉讼请求全部实现而撤回起诉的，人民法院应予准许”之规定，又重新修正了观点。遵循基本的法理，在公益诉讼的撤诉问题上，应当适用《检察公益诉讼解释》的规定。依照《检察公益诉讼解释》第19条之规定，在英烈保护民事公益诉讼过程中，应当区分不同情形对待撤诉问题：检察机关提起英烈保护民事公益诉讼之后，在程序进行过程中其诉讼请求已由被告全部满足而诉请撤诉，法院应当准许撤诉。若经过审查，法院发现检察机关是在诉讼请求未得到满足或者未予全部满足的情形申请撤诉，应当综合考虑其他因素裁量是否准予撤诉。无论何种情形，均无须征得被告的同意。法院在英烈保护民事公益诉讼的撤诉问题上，享有充分的程序控制权。

结 语

社会正义是体系性的制度试验和社会变革的过程，涉及经济、政治、管理和法律等多个社会领域。我们真诚希望英烈保护民事公益诉讼可以参与到这项影响深远的系统性工程之中，并以其特有的制度张力实质性地保障社会公共利益和实现社会正义。社会正义既是英烈保护民事诉讼的制度源点，亦是英烈保护民事公益诉讼的制度终点。全面构筑英烈保护民事公益诉讼的法律程序，须将社会正义的基本理念适当渗入其中，合理确定检察机关、被告和法院之间的关系结构与行为范式。检察机关应予妥当运用职权，于必要时勇于担当，适时提起英烈保护民事公益诉讼；法院在审理过程中亦须能动地行使法律所赋予的各项司法职权。英烈保护民事公益诉讼在对检察机关和法院施加更重责任予以倾斜保障的同时，亦不能把被告变成被指控人，防止民事诉讼程序异化成刑事程序。在架构英烈保护民事公益诉讼时，亦须对被告予以适度的程序保障。唯有合理地实现检察机关、被告和法院三者之间的关系平衡和程序保障，英烈保护民事公益诉讼才能真正成为推动社会正义的重要工具。