孙立如

摘要：近年来发生的企业以“严重违纪“为由解除职工劳动合同的争议中，企业的败诉率居高不下。究其原因主要在于：规章制度不健全，处理职工无依据；将制度束之高阁；规章制度不符合法律规定的要件；解除合同的证据不足以及解除程序不合法等。针对上述问题，笔者建议采取如下措施防范企业风险：树立依章管理的理念，摒弃”人治“的观念；制定规范合法的用人单位规章制度；细化规范规章制度；加强对基层干部的培训及规定完善的解除程序等。

我国的《劳动合同法》于2018年1月1日起开始实施，《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。这是以违纪为由解除职工劳动合同的法律依据，但劳动合同法实施十余年来，企业以此解除职工的劳动合同引发的劳动争议，败诉的比例居高不下。本文拟就企业败诉的原因进行分析，并提出风险防范建议。

一、企业败诉原因分析

（一）规章制度不健全，处理职工无依据

有企业问：我公司是新成立的，规章制度还没有建立起来呢，我们能依据“严重违反用人单位规章制度”解除职工的劳动合同吗？试问一下：你公司都没有制度，凭什么说职工违反了规章制度呢？那不是欲加之罪何患无词吗？以此解除职工的劳动合同，必须有制度在先。

（二）将制度束之高阁，解除职工的劳动合同全凭领导一句话，随意性很强

由于用人单位单方解除劳动合同会直接影响劳动者的基本生活，故为了避免用人单位滥用单方解除权，《劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对用人单位解除劳动合同的情形和程序都做出了明确规定，但在有些单位，往往是领导一句话：“这个人我不想看见他了，请你让他立刻走人”，给HR下命令，解雇职工，这样的“人治”的解雇方式，到了仲裁或法院企业100%的败诉。

还有的企业，规章制度简单、可操作性差，对违纪没有分级。按《劳动合同法》的规定，严重违反规章制度的用人单位才可以解除劳动合同，这里面强调的是“严重”二字，但很多企业，规章制度没有分级，对什么是一般违纪、什么是严重违纪根本没有界定，导致发生争议时，企业无法认定职工的行为是严重违纪还是一般违纪，最后败诉。

（三）解除劳动合同的制度依据不符合法律规定的要件

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，合法、民主程序、公示告知是规章制度有效的三个要件。但许多用人单位的规章制度不符合这三个要件，主要反映在以下几个方面：

1、随心所欲地制定规章制度，没有经过民主程序

有些企业根据老板的喜好，随心所欲地制定自己需要的规章制度，有职工将其称为“即兴的规章制度”，即老板一拍脑袋的决定就成为企业的规章制度了。这样的规章制度的显著特点就是随意性、即时性，即：要处理职工了，认为需要这样的制度，老板一言就决定了这个规章制度，即时生效并执行。不符合规章制度制定的程序要件之一民主程序要件。

2、规章制度的内容违法

规章制度内容合法是其有效的首要条件，但许多单位的规章制度内容的随意性也很强，如规章制度规定：“员工入职一年方可享受婚丧假”“年休假根据职工在本单位的工作年限来确定，每在单位工作满一年，享有一天的年休假”等等。还有诸如对员工的罚款的制度等等，这些都是违法的，根本不能作为处理职工的依据。这些制度依据到了仲裁庭或法庭，因为其内容违法，不能作为处理职工的依据而导致企业败诉。

3、规章制度没有向职工公示或告知

有些用人单位，规章制度制定出来仅在公司经理办公会上告知一下各位领导，没有告知职工，但一旦职工违反了，则拿出来按制度处罚职工，没有履行对职工的告知程序。还有的单位，规章制度告知了职工，但是公示告知的程序和方法不当，以致一旦发生争议打到仲裁或法院，职工否认知晓规章制度，企业又没有有力的证据证明规章制度已告知职工，最后导致企业败诉！

（四）企业缺乏证据意识

企业以严重违反规章制度解除职工的劳动合同，需要用人单位举证职工严重违反规章制度的事实，但在实践中，很多用人单位发现了职工违纪的事实，但却没有固定证据，造成一旦到了仲裁庭上举证不能，承担不利的后果。

再如：有些用人单位有考勤制度，对各种考勤项目都有相应的标识，但在部门执行时，没有严格按考勤标识记录考勤，最后造成仲裁或诉讼时企业举证不能，承担败诉的法律后果。

（五）部门经理法律意识差，随意解雇职工

有的單位，部门经理遇到了问题员工，一句话：你明天不用来上班了，工资给你发到月底，你自己辞职就行了。结果是到了月底，工资也给员工发了，员工并没有辞职，反过来要求上班，部门经理不让员工上班，实际上构成了变相解雇职工。等到部门经理自己解决不了了，部门经理这时候找到人力资源部，往往在这个时候员工已经申请了仲裁，告单位违法解雇。

（六）解除职工劳动合同程序不合法

按《劳动合同法》第四十三条的规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。这是对用人单位单方解除劳动合同的程序性要求，但有些用人单位忽视了这个程序性的要求，导致败诉。

另外，还有些用人单位，对于长期旷工的职工解除其劳动合同，只在单位的公告栏中发一个解除劳动合同通知书，没有将解除劳动合同通知书送达职工，这样的解除，到了仲裁或法院被认定为无效，从而导致企业败诉。

二、防范风险建议

（一）树立依章管理的理念，摒弃“人治”的管理理念

现代的法律环境下，对用人单位提出了依法管理的要求，因此，企业必须树立依章管理的理念，完善用人单位的规章制度。“好的经理人拿制度说话”，用人单位的规章制度是用人单位的“法”，它既是劳动者的行为规则，也是用人单位的管理规则，要依“法”办事，首先就要有“法”可依。这就要求单位必须有完善的规章制度，不要拿单位领导人的话当作单位的规章制度。

（二）制定完善、规范、合法的用人单位的规章制度

1、从制定主体上保证规章制度的合法性

仅从劳动法的规定来看，规章制度的制定主体是用人单位。那么，这里的用人单位实际上是个抽象的概念，到底谁是单位规章制度的制定主体呢？公司的意思机关应该是公司规章制度的合法主体。即劳动规章制度制定主体应是用人单位行政系统中处于最高层次、对单位的各个组成部分和全体职工有权实行全面和统一管理的行政机构，并由其代表用人单位制定并以用人单位名义颁布实施。用人单位其他管理机构，不具有劳动规章制度的制定主体资格，只能参与劳动规章制度的制定活动。比如公司某个部门制定并以部门名义发布的规章制度则存在着法律效力风险，因此，即使是部门制定的只适用于本部门的规章制度，其发布主体也应是单位，而不能以本部门的名义发布。

2、从内容上保证规章制度的合法性

规章制度的内容不得与法律相抵触。即涉及劳动者权益的规定必须是在遵守法律、行政法规的基础上制定的，如工资、工时、社会保险、奖惩的规定等，都必须合法。

3、从制定程序上保证制度的合法性

程序的合法性，主要指的是规章制度的制定过程要走民主程序。按照最高人民法院的司法解释的规定，企业规章必须经过职代会或职工大会及法律规定的其他民主形式通过。如果没有经过民主程序，企业规章不具备法律效力。劳动合同法》第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会平等协商确定。即《劳动合同法》规定的民主程序就是职工代表大会或职工大会讨论拿方案，与工会民主协商。实践中有的单位没有职代会和工会，因此，民主程序的形式多种多样，如：向职工发放《某某制度员工征求意见表》，通过回收意见表来听取职工的意见。再如：分部门讨论，并制作记录，交HR汇总的形式征求意见。

提醒大家注意的是：所有的民主程序都要保留证据。

4、一定要向职工公示或告知规章制度

如果说司法实践中对民主程序的要求还不够严格的话，对公示告知的要求是非常严格的。因此，企业必须保证涉及职工切身利益的规章制度向职工公示或告知！如何公示或告知呢？笔者建议采用如下方法：

（1）规章制度作为劳动合同附件法

直接将规章制度作为劳动合同的附件，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读并愿遵守用人单位的《劳动规章制度》”，让劳动者在劳动合同上签字。

（2）签领法

将规章制度以手册形式发给员工，交由员工签领阅读，并且在签领阅读后签字确认。用人单位应保留规章制度的发放证据。

（3）培训法

对员工进行规章制度的培训，并由员工在有培训内容的记录上签字确认。

（4）考试法

企业可以就规章制度的内容出一份试卷，让员工答卷，然后保留试卷，作为向员工公示过的证据。

建议用人单位尽量避免如下的公示方法：公告栏公布、电子邮件公布等，主要是因为这些方式将来发生争议时单位举证比较困难。

（三）细化、规范规章制度

按《劳动合同法》的规定，只有“严重”违反规章制度的，用人单位才可以解除职工的劳动合同。因此，单位的规章制度必须细化，对什么是严重违纪、什么是一般违纪应结合用人单位的实际情况做出明确的界定。在违纪程度的界定特别是严重违纪程度的界定上尽量使用客观的数字说明、描述相应的行为。如不要使用“经常旷工”为严重违纪行为，而应使用“一个工资支付周期内累计旷工三天”为违纪行为等。其次，对“严重”程度的界定应当具有合理性。如若劳动者的违规行为明显较轻，并未达到一般意义上的“严重”程度，即使规章制度有明确规定，该规定也因不具有合理性和对劳动者不公平而无效。

（四）树立证据意识

发生了劳动争议案件，证据就是能否胜诉的关键，“举证之不能，败诉之所在”。因此，企业的各级管理人员一定要强化证据意识。特别是中层部门经理，因为发生严重违紀的情况时一般情况下HR都是不在场的，只有部门领导在场，因此，部门领导能否固定证据对案件的成败影响很大！

（五）加强对部门经理等中层干部的培训

实践证明，以违纪解除职工的劳动合同之所以发生争议，往往是部门经理一句话造成的。有的部门经理发现职工有违纪行为甚至看着职工不顺眼，就一句话：你明天不用来上班了，你被解雇了！这极易引发劳动争议。因此，加强对中层干部的培训，使其树立依法管理的意识、证据意识，保证单位以严重违纪解除职工劳动合同的合法性。

（六）规章制度中一定要规定解除劳动合同的程序

1、规定解除劳动合同的具体步骤及行使解除权的主体

单位规章制度中一定要规定解除违纪职工劳动合同应由单位的哪一个部门提出，哪一个部门审批，哪些部门配合，要给出清晰的具体的流程！避免部门领导滥用解除权。

2、要把解除理由事先通知工会

法律仅赋予了工会知情权和非法解雇的监督权，《劳动合同法》第四十三条明确规定，用人单位单方解除劳动合同，应事先把理由通知工会。如果未提前通知工会的，也属于违法解除劳动合同。所以，用人单位以此解除劳动合同，一定事先把理由通知工会，并保留相应的证据。

3、用人单位一定要将解除劳动合同通知书送达职工本人

实践中因解除劳动合同发生的争议，企业败诉的原因是因为没有把解除通知送达职工的案例屡见不鲜。如果《劳动合同通知书》送达的程序存在瑕疵，将致使解除不发生法律效力。许多用人单位在向员工出具《解除劳动合同通知书》时，常遇到一些员工以种种理由拒绝接收或虽收取文书但拒绝在回执上签字致使解除劳动合同文书无法送达本人的情况。如何将《解除劳动合同通知书》有效送达劳动者呢？笔者建议如下三步走：

第一步：直接送达。首先，应采取直接送达的方式，将《解除劳动合同通知书》当面送交本人，若本人拒绝签收或直接送达有困难，则应将当面送达的情况做出书面说明，以保留证据。如果员工不在公司，用人单位还可以派人根据员工确认的联系地址直接送达。但需要注意的是，去员工的住址送达时，必须要有证人一同前往，这个证人可以是工会委员。如果员工本人不在家，也可以请员工同住的成人直系亲属签收。

第二步：邮寄送达。直接送达被拒收，或者无法直接送达，应采取邮寄送达方式，最好通过邮局以特快专递的方式，向员工寄送《解除劳动合同通知书》。在快递单上必须写上送达的内容是什么。提醒大家需要保留已送达或被拒收的证据。若邮件被退回未能送达，则人力资源部应将退回的信件完整保存，这是一份十分重要的未邮寄送达的证据。

第三步：公告送达。只有在受送达职工下落不明，或者用直接送达、邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。能用直接送达或者邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效，不发生解除劳动合同的法律效力。采取公告的方式，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。

综上，充分的事实依据、确凿的法律依据、完善规范的规章制度、合法有效的送达程序可以保证企业在以“严重违纪”为由解除职工劳动合同的争议中处于不败之地，也保证了职工的合法权益。

参考文献

[1]沈斌倜：“辞退劳动者勿踩雷，载《工友》2016年第3期。

[2]徐朋基：“关于公司运用“严重违纪”条款单方解除劳动合同的风险防控”http：//www.lawtime.cn/article/lll104570774104575868oo314726