王闽琼

摘 要：被遗忘权的制度设想虽然美好，但鉴于还存在不确定因素，所以我国在引入被遗忘权问题上应持审慎态度。

关键词：被遗忘权；个人数据；公民知情权；言论自由

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2018）06 — 0124 — 03

一、引言

乔治·奥威尔有一部传世之作《1984》，表达了人类对未来社会的隐忧—“监视无处不在，信息无处可藏”。现在，乔治·奥威尔对未来的隐忧似乎就要成真了。网络在收集和储存信息的长久性，使得本该随着时间淡忘的不堪往事，被互联网无一地保存下来。维克托·迈尔-舍恩伯格曾在《删除—大数据取舍之道》中提出了“被遗忘”的重要性，他认为所有的电子信息都有其保质期限，一旦过了这个时间，信息就失去其新鲜度，此时应当自动删除该数据。〔1〕

被遗忘权提出时间并不长，是个新生事物，但是它作为保护个人数据的研究对象之一，一直被研究者们关注。以下内容在于探讨被遗忘权对我国的意义。

二、被遗忘权的概念

2014年5月，欧盟的一纸判决打破了搜索引擎与网络用户之间“和谐”的氛围，即著名的“被遗忘权”第一案。欧盟法院判决认为在这种情况下，即个人数据不准确，包括数据的不全面性、不相关性、超出数据处理的原始目的、未能及时更新或者保存数据不具有必要性——除非处理该数据是基于历史、科学研究或公共利益进行的，个人可以要求删除其有关信息及有关链接。〔2〕被遗忘权仅仅约束搜索引擎及网站，但不禁止搜索引擎以外的方式继续索引该链接。以下将从主体、客体、处罚措施等各方面详细分析该规定：

主体包括权利主体和义务主体。被遗忘权的权利主体是可以被识别的个人，即自然人。该自然人可通过数据控制者、其他个人或者其他法人直接或间接地鉴别、识别。识别的要素可是身份信息、位置信息或者说具体的生理心理信息、物理、精神、文化、经济等要素。被遗忘权的义务主体是数据控制者，即独立或与多方共同收集、存储、处理个人数据的自然人、法人、公共机构、行政机关、其他非法人组织机构或该机构的代理人。〔3〕数据控制者有义务实施并及时更新审查适当的技术和措施，以有效的方式保护自然人数据权利。

被遗忘权的客体是被数据控制者掌握的个人数据。当该数据不具有必要性，或数据主体撤回数据控制者可处理数据的同意，或数据主体数据被非法处理，或法律规定个人数据必须被删除，或当数据主体未成年时收集的个人数据，数据主体成年后反悔要求删除的情况下，数据主体可以请求行使被遗忘权。

根据GDPR，对故意违反被遗忘权规定的个人或企业，监管机构可对其进行高额罚款，严重的可被处以高达2000万欧元，或全球年营业额的4%（看二者孰高）的罚款，这对任何一家企业来说，都是一笔巨款。〔4〕

被遗忘权分为两个维度，一是遗忘权，二是删除权。〔5〕遗忘权更倾向于隐私权的范围，遗忘权是希望通过他人“遗忘”自己的不良过往以及自己回避自己不堪往事以达到个人生活的安宁，不受打扰的目的。删除权属于信息自决的范畴，主要是为了维护数据主体对个人数据绝对排他的控制力。〔6〕GDPR规定的被遗忘权是数据主体有权要求数据控制者不当延误地删除有关数据主体的个人数据，已达到限制个人数据的进一步传播，因而强调的是数据主体可自由决定处分个人数据的权利。所以GDPR规定的被遗忘权更强调删除，而非遗忘。

三、被遗忘权的意义及评析

“被遗忘权”自提出以来一直饱受争议。为了有效分析被遗忘权是否有必要引入，将在下文对其意义进行适当的列举及评估。

（一）积极意义

1.被遗忘权有助于加强自然人对个人信息的控制

被遗忘权的权利设计符合时代的潮流，降低了快速流动的个人数据的风险，且为数据主体提供了一个重新评析其数据适用的机会。此外，被遗忘权有助于保护未成年人的个人数据。在现代互联网平台中，信息不仅仅用于获取或存储，更多的是分享信息。而这种分享模式尤其受到现代年轻人的青睐，他们在注册交友软件时泄露个人数据，在社交网站上披露个人信息，却不知这泄露或其主动披露的信息在将来会给他们带来怎样的风险。

大数据时代，当记忆成为常态，遗忘成为例外，个人数据承载的经济利益越来越重时，企业与政府也大量掌握个人数据，收集分析使用个人数据来赚取利益。被遗忘权加强了数据主体对个人数据的控制，平衡与企业政府控制数据的力量差异。

2.被遗忘权有助于社会安宁及网络个人人格自新

在互联网时代，个人数据在网络空间能够长久地存储使用，而人们对数据的依赖性也让过去的数据给另一个人预先设定了评价，一个人的 “过去”似乎与“现在”紧密联系，这种情况使得一些人受到过去不利数据的长久影响。被遗忘权提出删除过去的、过时的、不必要的信息，重塑个人生活，将“现在”与“过去”隔离开来，有助于个人人格的自新。被遗忘权理念并非是自己“遗忘”，而是自己希望第三人“遗忘”，并非从心理或生理的角度上忘记，而是从社会和法律的角度上忘记。一个人可以摆脱过去信息给自身带来的不良影响，重新“清白”地面向未来发展，这样是有利于社会安宁的。〔7〕在公司破产、未成年人犯罪记录封存等制度中也均体现了“遗忘过去”这个概念。社会选择性遗忘某些事情，是为了更好地发展。

（二）负面隐憂

1.被遗忘权会产生价值冲突

第一，人们可以请求删除互联网上确实错误或虚假的信息，但是请求删除确实真实的信息，会妨碍人们获取历史信息和言论自由的权利。现实生活的言论自由延伸至虚拟空间的信息流通自由，催生出微博、朋友圈等多模式社交网站平台，这些网络平台给公民言论提供了不一样的渠道，也给网络公司追踪、存储、分析个人信息提供了渠道。人们有自由表达自己思想和观点的权利，而被遗忘权给数据的传播和流通设置了阻碍。

第二，从传统社会发展到现代网络社会，人们之间的信息传递从“一对一”转化成“一对多”，网络用户在网络空间内发言并不是仅仅为了临时性发泄，而是希望能够带动其他人参与其中，引起讨论与共鸣，达到交流和传播的目的。被遗忘权的制度设计不利于网络信息的共享流通，不符合网络时代开放性与共享性的特征。

第三，被遗忘权删除关于个人数据的内容，在一定程度上会造成公众认知的断裂甚至是误解。〔8〕信息的不全面会导致对个人认知的不完全，极有可能扭曲真实。事实是真实发生过的，不是仅仅删除就能掩盖的。被遗忘权的产生可能会导致一些行为的肆无忌惮，帮助掩盖“不光彩”，成功“改写历史”。

2.被遗忘权会导致“选择错觉”

第一，在使用社交网站或其他软件前，用户会与网站及软件公司签订客户服务协议，若一个人与公司不能就服务协议达成一致，他就不能使用该软件或网站，所以被遗忘权在一定程度上是推迟选择的错觉，并不会带来有效的帮助。在用户与网站或软件公司的服务协议中，存在不公平究其原因是二者力量的悬殊，而被遗忘权可能会成为法律提供给网络公司侵犯网络用户的借口与途径。

第二，对于网络空间而言，“遗忘”本身就是一个伪命题。数据删除并没有公众想象的那么清晰和简单，个人数据不可能在网络空间内被“实质性”删除，个人数据被传输，分享，上传，分布在各个方面，删除搜索链接不能让个人数据彻底消失，仅是让特定的个人数据变得不那么易得。

第三，何种信息可以被删除，这是一个重要的问题。数据主体的数据与数据之间具有千丝万缕的联系，如果数据主体请求行使被遗忘权，那么是否应该将这些相关信息都予以删除？被遗忘权若是无法清楚划清公共领域与私人领域的界限，无法清楚地判断哪些数据是私人的，哪些是在社会交往中必须公开的，那该项权利只能是形同虚设。

3.被遗忘权不利于我国互联网技术的创新发展

从网络运营商的角度看，网站或软件盈利的方式是依靠海量信息的聚合，被遗忘权给他们套上了沉重的“枷锁”，不仅如此，往常带来盈利的海量数据还可能会成为他们的负担。被遗忘权迫使网络运营商一一审查这些数据的合法性，以避免不小心走进侵权的道路而需要负担高额的罚款。被遗忘权使得网络运营商所需的商业成本增加，不利于我国正在蓬勃向上的互联网产业继续发展。〔9〕

在欧盟提出被遗忘权之后，我国学者给予很大的关注，有不少学者认为被遗忘权是大数据时代保护个人数据安全的美好制度，认为在信息膨胀的今天，应当及时引入被遗忘权，将被遗忘权本土化。但是，笔者认为我国引入被遗忘权仍需审慎，被遗忘权具有价值冲突、选择错觉、不利于我国互联网发展的缺陷，并且现在仍无法找到更好改进缺陷的方式。我国《网络安全法》规定的删除制度实际上也是一种折中考量，可以认为是属于拒绝“被遗忘权”所涵盖意义的表现。综上，被遗忘权虽美，但远比想象的复杂。

四、对我国个人数据保护的几点建议

制度借鉴是一项庞大而慎重的工程，不管是出现何种制度，首先应持着审慎的态度，而不是一味地借鉴或效仿。片面地引入被遗忘权制度去解决我国个人数据保护危机的“燃眉之急”不能有效解决问题，还可能会给我国的个人数据保护产生威胁。以下是对我国个人数据保护的几点建议：

（一）建立个人数据保护法具有必要性

首先，面对科学技术的不断发展，面对网络社会的不断挑战，概括性地保护个人数据已不再满足人们日益发展的需求。我国擅自收集、使用、存储个人数据的情况又较为严重，主要表现在：一是未经数据主体同意收集个人数据；二是未经数据主体同意擅自分析个人数据，比如说有些软件未取得数据主体的同意擅自分析数据主体的喜好之后，针对性地为数据主体提供服务；三是未经数据主体同意存储并披露个人数据；四是未经数据主体同意擅自将其个人信息非法转让给其他数据控制者。从我国各项具体法律法规来看，涉及个人信息保护的条款较为宽泛，没有具体关于使用条件，限制条件，侵权后果的规定。其中《民法总则》第111条规定的关于自然人个人信息受到保护的规定过于宽泛，关于自然人对其个人信息是否有绝对的自决力也未明确。在2016年11月通过的《网络安全法》第43条确定的删除权具体规定了自然人有删除侵权信息的权利，但也并不能涵盖保护所有的个人数据。数据保护不同于隐私保护，具有其特殊性，虽然二者在某些角度会有些许重叠，但是传统的隐私保护已不能涵盖个人数据保护的需要。所以，建立个人数据保护法是极其必要的。

最后，对于个人数据的保护，上文所提到的被遗忘权的作用也极为有限。数据保护包括不同的方面，包括不同数据类型的保护，不同过程中数据的保护，而不同的过程不同的数据又有更为复杂的保护规则。如此复杂，如此庞大的规则体系显然不能用简单几条法律或一般规范所涵括。

（二）制度设计需协调各方面的价值冲突

第一，注意数据保护利益与言论自由的平衡。数据保护与言论自由之间的冲突主要在于删除数据方面，数据主体删除数据的利益与数据主体处理个人数据的利益之间的冲突。平衡二者的冲突要考虑两个方面：第一是该数据是否有存在的意义，第二是该数据的公开是否是其存在必需的形式。这需要根据不同的数据类型进行分析。举个例子，新闻类数据的价值，对有新闻价值的数据应当限制对其删除，而该新闻数据是否必须公开才能实现其价值，则需要具体案件具体分析。

第二，注意数据保护利益與公众知情利益的平衡。平衡数据保护利益与公共利益要考虑两个方面：第一是考虑不同数据类型蕴含的潜在社会影响力；第二是公众是否有知道该数据的权利。数据的自由流动传播是公众获取信息，了解社会的重要渠道。数据保护不能单纯地加强对个人数据的控制，否则将必然影响到数据流通所产生的社会功能。而在特定案例中，如何平衡数据保护利益与公共利益的冲突，要结合具体案情分析，不同的人不同场合会有不一样的答案。

（三）建立互联网企业的自律与互律制度

就目前网络运营商的盈利模式而言，“海量信息聚合”是我国互联网主要收入来源。这种海量的信息包括显性数据与隐性数据，网络运营商通过对数据的分析针对性向不同客户投放相关服务。而今我国越来越注重个人数据的保护，且隐性数据更具隐蔽性和安全性，网络运营商更偏向于收集分析隐性个人数据，以规避法律对个人数据的限制性规定。而前文所述的被遗忘权是规制数据公开时，或数据公开后产生的一系列问题。被遗忘权不能涵盖对隐性信息的保护，且会增加互联网运营商的运营成本，不利于我国互联技术的发展。

为减少数据保护成本的支出，我国数据保护应采取互联网企业自律监管、他律监控、互律监督相结合。他律监控不仅包括政府在法律法规的范围内对其进行监管，还包括在特定情形下，社会力量可以介入网络运营商的技术审查，应当允许引入“第三方”。自律监控大多体现在互联网行业的自律以及企业内部的自监。就自律机制而言，网络运营商若已承诺个人数据的保护，则可以判定为民法上有效的法律行为。〔10〕一旦网络运营商侵犯数据主体的数据安全，网络运营商应当承担相应承诺的责任。實际上，网络公司数据保护最大的困难在于技术的文盲，打破技术的盲区，对技术性的工作进行监督与管理，就像在企业内部设立会计审计部门监督企业财务一样，在企业内部设立专业的网络技术审计，进行自我监督管理。互律监管是指网络运营商要保持网络平台的开放，在特定情况下，收集信息后共享与互相监督。

五、结语

当网络渐渐取代传统媒体成为我们最大的信息来源，当网络给我们提供巨大便利时，我们的一举一动也留在了网络空间上。这些痕迹将我们的个人数据暴露在公共视野之中，无所遁形。被遗忘权伴随着“言论自由”与“隐私自主”的博弈而产生，是二者矛盾的产物，也是选择的产物。〔11〕平衡二者间的过程是一个动态、精密的过程，任何草率的决定都有可能导致权利的失衡，失衡则导致对一方权利的侵害。如果未解决这个问题，即使引入被遗忘权制度，该制度也只会形同虚设。在不同的国家利益之下，对被遗忘权的选择也不同。对于互联网技术发展这一世界性、战略性新兴产业，我国不主动抢占发展先机，会在新一轮的国家竞争中与其他国家拉开差距。因此，我国对引入被遗忘权问题应持谨慎态度。但在价值观上，确实可以在被遗忘权中得到一些启示。

〔参 考 文 献〕

〔1〕维克托·迈尔-舍恩伯格.删除：大数据取舍之道〔M〕.袁杰，译.杭州：浙江人民出版社，2013.

〔2〕周辉.欧盟“被遗忘权”第一案概要〔J〕.网络法律评论，2015，（18）.

〔3〕刘雪斌，孟达华，葛昱.被遗忘权的构成要素研究〔J〕.长治学院学报，2016，33（4）：12-15.

〔4〕中国电子商务研究中心.论文：欧盟GDPR《一般数据保护法案》全文翻译（一）〔EB/OL〕.http：//www.100ec.cn，2017-02-09/2017-11-15.

〔5〕张里安，韩旭至.“被遗忘权”：大数据时代下的新问题〔J〕.河北法学，2017，35（03）：35-51.

〔6〕郑远民，李志春.被遗忘权的概念分析〔J〕. 长春师范大学学报，2015，（01）：30-34.

〔7〕罗浏虎.被遗忘权：搜索引擎上过时个人信息的私法规制〔J〕.重庆邮电大学学报：社会科学版，2016，28（03）：34-43.

〔8〕陶乾.论数字时代的被遗忘权——请求享有“清白历史”的权利〔J〕.现代传播-中国传媒大学学报，2015，37（6）：125-130.

〔9〕杨乐，曹建峰.从欧盟“被遗忘权”看网络治理规则的选择〔J〕.北京邮电大学学报：社会科学版，2016，18（04）：58-62.

〔10〕洪海林.个人信息的民法保护研究〔M〕.北京：法律出版社，2010.

〔11〕陈昶屹.被遗忘权——欧美国家利益暗战利器〔J〕.法律与生活，2014，（13）.

〔责任编辑：侯庆海〕